Мудрый Юрист

Вопросы применения постановления правительства РФ от 30.11.2015 № 1289

Александров Г.А., эксперт по закупкам в сфере здравоохранения.

Постановление Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ПП РФ N 1289) было принято почти три года назад. За этот немалый срок заказчики накопили опыт его применения, поэтому может показаться, что все вопросы, связанные с ПП РФ N 1289, уже нашли свое решение. Однако это не так. В рамках настоящей статьи будут рассмотрены те из них, которые вызывают трудности у заказчиков либо имеют неоднозначные решения в правоприменительной практике.

Заказчик обязан установить ограничения и условия допуска, предусмотренные положениями ПП РФ N 1289, в документации (извещении) о закупке в следующих случаях:

<1> См.: письмо ФАС России от 09.03.2016 N АЦ/14053/16.

Указанные выше случаи известны любому заказчику, который когда-либо сталкивался с ПП РФ N 1289. Но, как оказалось, они могут быть неизвестны... ФАС России! Так, заказчик был привлечен к ответственности за неприменение положений ПП РФ N 1289 к закупке Йопромида и Йоверсола в рамках одного лота <2>. Очевидно, комиссия, выносившая постановление, не была знакома с письмом ФАС России от 09.03.2016 N АЦ/14053/16. Впрочем, подобные акты антимонопольных органов все же не должны восприниматься заказчиками как определяющие тенденцию в правоприменительной практике.

<2> Постановление ФАС России от 17.05.2018 по делу N К-653/17/АК137-18.

Напомним условия применения положений ПП РФ N 1289 при рассмотрении заявок. В соответствии с п. 1 ПП РФ N 1289 заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением стран - членов ЕАЭС), в том числе о поставке двух и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член ЕАЭС, при одновременном соблюдении следующих условий:

  1. на участие в закупке подано не менее двух заявок (окончательных предложений);
  2. эти заявки удовлетворяют требованиям документации (извещения) о закупке;
  3. содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены ЕАЭС;
  4. не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений);
  5. содержат сертификаты о происхождении товара формы СТ-1.

Комиссия заказчика обязана рассмотреть все поступившие заявки на предмет соответствия положениям ПП РФ N 1289. В случае несоблюдения указанного требования члены аукционной комиссии могут быть привлечены к ответственности за необоснованный допуск заявки в соответствии с ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ <3>.

<3> См.: решения Краснодарского УФАС России от 22.06.2018 по делу N ЭА-1043/2018, Мурманского УФАС России от 20.06.2018 по делу N 06-10/18-139, Новосибирского УФАС России от 25.06.2018 N 08-04-51, Ярославского УФАС России от 28.06.2018 по делу N 05-02/167Ж-17.

Еще раз отметим, что положения п. 1 ПП РФ N 1289 подлежат применению только при одновременном наличии вышеуказанных условий. Отсутствие хотя бы одного из них влечет неприменение положений ПП РФ N 1289. Так, если на участие подана единственная заявка, положения п. 1 ПП РФ N 1289 не применяются <4>. Не будут применяться положения ПП РФ N 1289 и в том случае, когда на участие в закупке предложены к поставке исключительно препараты иностранного происхождения.

<4> Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 30.03.2017 по делу N А27-8874/2016, от 30.01.2017 по делу N А03-4805/2016. Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 14.03.2016 N АЦ/15615/16.

Эти случаи в основном не вызывают проблем у заказчиков, поскольку нашли отражение в разъяснениях ФАС России и Минэкономразвития России. Поэтому далее рассмотрим более сложные практические вопросы.

Что имеет приоритет при рассмотрении заявок: соответствие положениям документации (извещения) или реализация положений ПП РФ N 1289?

Рассмотрим пример. На участие в закупке подано три заявки:

Какую заявку следует отклонить в первую очередь? Третью - и не применять ПП РФ N 1289? Или сначала первую (по ПП РФ N 1289), а затем третью (за несоответствие положениям документации), после чего контракт будет заключен с единственным оставшимся участником N 2?

За ответом на поставленный вопрос обратимся к п. 1 ПП РФ N 1289. В нем указано, что для целей применения ПП РФ N 1289 необходимо наличие не менее двух заявок, которые удовлетворяют требованиям документации (извещения) и одновременно содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены ЕАЭС, но не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Таким образом, главное условие применения ПП РФ N 1289 заключается в наличии заявок, которые в первую очередь соответствуют требованиям документации (извещения) и лишь затем содержат предложения о поставке лекарственных препаратов из государств - членов ЕАЭС. Следовательно, сначала комиссия должна рассматривать заявки на соответствие требованиям документации (извещения), а уже затем на соответствие положениям ПП РФ N 1289 <5>. Аналогичного подхода придерживается и судебная практика <6>.

<5> Аналогичная позиция изложена в решении Удмуртского УФАС России от 17.05.2018 по делу N ОП07-06/2018-1263.
<6> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.05.2018 по делу N А75-6434/2017.

Сертификат СТ-1: действующий или недействующий?

Пример: участником закупки в составе заявки представлен сертификат СТ-1 со сроком действия до 10.08.2018. При этом рассмотрение вторых частей осуществляется 23.08.2018. Отклонять такую заявку или нет? (От ответа на поставленный вопрос зачастую зависит применение положений ПП РФ N 1289.)

Применительно к электронным аукционам административная практика исходит из того, что оценка заявок на предмет соответствия положениям ПП РФ N 1289 осуществляется на этапе рассмотрения вторых частей заявок. При этом даты рассмотрения вторых частей должны быть указаны в документации, чтобы все участники закупки имели равные возможности ознакомиться с ними. Следовательно, при подаче заявки на участие в закупке участник может оценить риск отклонения его заявки на основании применения положений ПП РФ N 1289. Учитывая указанный факт, логично предположить, что действительность сертификата СТ-1 должна проверяться на дату рассмотрения вторых частей заявок <7>.

<7> В частности, такие выводы содержатся в решениях Челябинского УФАС России от 03.04.2018 по делу N 179-ж/2018 (закупка N 0369100032518000168), Омского УФАС от 03.04.2018 по делу N 03-10.1/104-2018 (закупка N 0352300030718000016).

В этой связи обращает на себя внимание п. 3.8 Положения о порядке выдачи сертификатов формы СТ-1, утвержденного Приказом ТПП РФ от 21.12.2015 N 93 <8> (далее - Положение). Из него следует, что в случае, когда сертификат СТ-1 сроком действия до одного года прекращает свое действие в течение проведения закупки, для которой он предназначен, срок его действия продлевается до завершения такой закупки. Не опровергает ли это изложенную выше позицию антимонопольных органов? Комиссия Челябинского УФАС России указала <9>, что спорный пункт не может быть принят во внимание, если представленный участником закупки сертификат СТ-1 прекратил свое действие уже на момент размещения закупки. Но как поступать комиссии заказчика, если срок действия сертификата СТ-1 истекает во время подачи заявок на участие в закупке? Правоприменительная практика не дает ответа на этот вопрос, однако позиция автора заключается в следующем.

<8> Утв. Приказом ТПП РФ от 21.12.2015 N 93 "О Положении о порядке выдачи сертификатов о происхождении товаров формы СТ-1 для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (для лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов)".
<9> Решение Челябинского УФАС России от 27.08.2018 по делу N 548-ж/2018 (закупка N 0869200000218001622).

Комиссии заказчика следует установить, когда истек срок действия сертификата СТ-1: до момента подачи заявки участником закупки или после. Если срок действия сертификата СТ-1 истек на момент подачи заявки, участник закупки не мог не знать об этом, поэтому его заявка в случае применения положений ПП РФ N 1289 подлежит отклонению. Такой участник не вправе, по мнению автора, ссылаться на п. 3.8 Положения, поскольку заранее действовал недобросовестно.

Если же на момент подачи заявки срок действия сертификата СТ-1 не истек, участник действует добросовестно, что в контексте п. 3.8 не может являться основанием для отклонения заявки участника закупки на одном лишь основании, что на момент рассмотрения заявок срок действия сертификата СТ-1 окончился.

Также следует помнить, что срок действия сертификатов СТ-1 не является нормативно установленным, а указывается в самом сертификате.

Пример.

Участник закупки представил в составе заявки сертификат формы СТ-1, в графе N 5 которого ("Для служебных отметок") было указано, что он действует до 07.04.2018 (к моменту рассмотрения заявок срок эта дата осталась в прошлом). Заявка была отклонена за непредставление действующего сертификата СТ-1.

Участник закупки обжаловал действия закупочной комиссии. По его мнению, срок действия сертификата формы СТ-1 - 12 месяцев со дня выдачи. Информация, указываемая в самом сертификате формы СТ-1 в графе N 5, на срок действия сертификата не влияет, поскольку в Положении о порядке выдачи сертификатов формы СТ-1 сказано, что графа N 5 сертификата формы СТ-1 "Для служебных отметок" заполняется при необходимости.

Антимонопольный орган не согласился с позицией участника закупки. В п. 3.8 Положения указано, что на сертификаты формы СТ-1 сроком действия до одного года могут выдаваться в порядке, предусмотренном разд. 6 Положения. В соответствии с п. 6.7 Положения сертификат СТ-1 сроком действия до одного года заполняется в порядке, предусмотренном п. 5.2 настоящего Положения, с учетом определенных особенностей. В частности, в графе N 5 "Для служебных отметок" дополнительно делается запись о сроке действия сертификата: "Действителен до...". Этот срок не может превышать один год с даты, указанной в графе N 12 сертификата.

Таким образом, срок действия представленного участником закупки сертификата истек 07.04.2018, в связи с чем отклонение его заявки было правомерным <10>.

<10> Решение Новосибирского УФАС России от 09.06.2018 N 08-01-284.

А что делать, если участником закупки представлено несколько сертификатов СТ-1 по одной позиции, только один из которых является недействующим?

Пример.

Предмет закупки - Натрия хлорид. Участник закупки представил семь сертификатов СТ-1 на товары различных "евразийских" производителей, однако срок действия одного из них истек. Аукционная комиссия отклонила заявку данного участника, поскольку в ней не указывалось, товар какого именно производителя будет поставлен. Следовательно, мог быть поставлен в т.ч. и товар с недействующим сертификатом формы СТ-1, что не соответствует положениям ПП РФ N 1289.

Антимонопольный орган согласился, что аукционная комиссия не должна догадываться, лекарственный препарат какого производителя, подтвержденный сертификатом СТ-1, планируется к поставке. Если есть вероятность, что препарат окажется не имеющим действующего сертификата формы СТ-1, заявка подлежит отклонению <11>.

<11> Решение Челябинского УФАС России от 15.02.2017 по делу N 60-ж/2017.

Встречаются на практике и более экзотичные случаи.

Пример.

На участие в закупке было подано несколько заявок, в одной из которых к поставке были предложены два российских препарата с одним МНН. Однако в первой части заявки были указаны одни производители, а в сертификатах СТ-1, приложенных в составе второй части заявки, - другие. Сложность заключалась в том, что все перечисленные производители были указаны в регистрационных удостоверениях на лекарственные препараты, предлагаемые к поставке. Посчитав, что участник закупки не исполнил требования ПП РФ N 1289 и не вложил надлежащие сертификаты СТ-1, комиссия заказчика не применила ПП РФ N 1289 и допустила всех участников.

Антимонопольный орган признал жалобу участника на неприменение ПП РФ N 1289 необоснованной <12>, указав, что в данном случае невозможно сделать однозначный вывод о производителях поставляемого товара, в связи с чем положения ПП РФ N 1289 применению не подлежат.

<12> Решение Владимирского УФАС России от 24.08.2018 по делу N Г 783-04/2018 (закупка N 0128200000118007292).

В заключение темы сертификатов СТ-1 напомним, что комиссия заказчика при рассмотрении заявок вправе обратиться к сервису проверки сертификатов СТ-1 на сайте ТПП РФ <13>. Хотя указанный источник информации является интернет-ресурсом, отклонение заявок на основании сведений из него является правомерным. Это подтверждается Постановлением Верховного Суда РФ от 14.08.2018 N 38-АД18-5, в котором содержатся ссылки на п. 1.1, 2.7 Положения о порядке выдачи сертификатов СТ-1.

<13> Проверка сертификатов происхождения, заключений и актов экспертизы [Электронный ресурс]. URL: https://verification.tpprf.ru/search/st1.

Сколько вторых частей заявок должна рассмотреть комиссия для целей применения положений ПП РФ N 1289?

Положения ПП РФ N 1289 не содержат ограничений по количеству заявок, которые должна посмотреть комиссия заказчика. Однако применительно ко вторым частям заявок на участие в электронном аукционе такие ограничения устанавливает ч. 3 ст. 69 Закона N 44-ФЗ. В силу указанной нормы аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Если в аукционе принимали участие менее десяти участников и менее пяти заявок соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок, поданные всеми участниками, принявшими участие в аукционе.

Возникает вопрос: если две заявки, полностью соответствующие положениям ПП РФ N 1289, заняли на аукционе соответственно седьмое и восьмое место, а перед ними места с первого по шестое заняли заявки с иностранными препаратами, нарушит ли требования закона аукционная комиссия, которая признает все заявки соответствующими требованиям документации и не применит положения ПП РФ N 1289?

К сожалению, правоприменительная практика не дает однозначного ответа на этот вопрос.

Подход 1. Нарушит. Неприменение положений ПП РФ N 1289 в сложившейся ситуации противоречит смыслу ст. 14 Закона N 44-ФЗ (общей норме), поэтому аукционная комиссия обязана, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 69 Закона N 44-ФЗ с учетом положений п. 1 ПП РФ N 1289, отклонить заявки с первой по шестую, где был предложен товар иностранного производства <14>.

<14> См.: Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2017 по делу N А12-41768/2016.

Подход 2. Не нарушит. Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в аукционе в соответствии с ч. 3 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, обладающего большей юридической силой, нежели ПП РФ N 1289. В случае выявления условий для применения ПП РФ N 1289 при рассмотрении заявок в порядке, указанном в ч. 3 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, комиссия применит его положения. Если же таких условий не будет выявлено, применение положений ПП РФ N 1289 невозможно <15>.

<15> Аналогичный подход изложен в Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 12.07.2018 по делу N А45-24161/2017, ФАС Московского округа от 22.02.2018 по делу N А40-92775/2017-153-694.

Автор статьи считает верным второй подход как более аргументированный и основанный на нормах действующего законодательства о контрактной системе.

В заявках указан один и тот же производитель

Допустим, на участие в закупке было подано пять заявок:

Вопрос: применяются ли положения ПП РФ N 1289 в рассматриваемом случае?

На первый взгляд ответ очевиден: раз есть два различных лекарственных препарата двух различных российских производителей, предложенных в поставке в двух различных заявках, сертификаты СТ-1 вложены, значит, все условия выполнены и комиссия должна отклонить заявки с иностранными препаратами. Однако административная практика дает прямо противоположный ответ: все заявки должны быть допущены, а положения ПП РФ N 1289 применению не подлежат <16>.

<16> Изложенная выше позиция нашла отражение в решениях Омского УФАС России от 26.03.2018 по делу N 03-10.1/92-2018, Иркутского УФАС от 04.04.2018 по закупке N 0134200000118000508.

Причина формирования такой парадоксальной практики заключается в формальном исполнении положения п. 1 ПП РФ N 1289 о том, что заявки не должны содержать предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя. В рассмотренном выше примере это препарат производства АО "С", который предложен к поставке как участником N 1, так и участником N 4. В результате национальный режим не подлежит применению, а отклонение заявок с товарами иностранного производства приведет к административной ответственности.

Фактически это приводит к тому, что положения ПП РФ N 1289 не будут применяться всегда, когда в заявках, претендующих на соответствие ПП РФ N 1289, имеется совпадение хотя бы по одному производителю. Например:

Представляется, что подобный формальный подход не соответствует изначальной цели законодателя по применению национального режима в закупках лекарственных препаратов. Судебная практика также не считает рассмотренный выше подход правомерным.

Пример аргументации.

Требование п. 1 ПП РФ N 1289 о том, чтобы заявки не содержали предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя <17>, направлено на обеспечение конкуренции предложенных к поставке товаров производства государств - членов ЕАЭС. При этом указанная норма не содержит положений, препятствующих ее применению в случае предложения товаров одного и того же производителя, если наряду с ними к поставке предложены товары других производителей.

<17> Либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Закона "О защите конкуренции".

Иными словами, буквальное толкование приведенной нормы свидетельствует о том, что данное условие может считаться несоблюденным исключительно в случае, когда к поставке предложены товары только одного производителя (государства - участника ЕАЭС). При наличии товаров разных производителей условие считается соблюденным (даже при наличии среди них нескольких предложений товаров одного и того же производителя).

Иное толкование данной нормы не соответствует принципам обеспечения конкуренции, результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, установленным ст. 6 Закона N 44-ФЗ, а также не отвечает целям защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей, указанным в ч. 3 ст. 14 Закона N 44-ФЗ <18>.

<18> Решение АС Волгоградской области от 14.10.2016 по делу N А12-41768/16 (оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 25.09.2017 N 306-КГ17-12800).

Новые вопросы

Определившись с ответами на рассмотренные выше вопросы, заказчикам предстоит найти ответы на новые вопросы. С 01.01.2019 вступают в силу изменения в тексте ПП РФ N 1289, внесенные Постановлением Правительства РФ от 12.05.2018 N 572. Суть указанных изменений заключается в следующем. После того как заказчик применил положения п. 1 ПП РФ N 1289 и отклонил заявки с иностранными лекарственными препаратами (а также заявки с препаратами из стран ЕАЭС, не соответствующие требованиям ПП РФ N 1289), заказчик должен предоставить особые преференции тем участникам закупки, в заявках которых предложены препараты, весь цикл производства которых, включая синтез фармацевтической субстанции, осуществляется на территории стран - участников ЕАЭС. Иными словами, государство стремится поощрить тех производителей, которые полностью локализовали свое производство на территории стран - участников ЕАЭС.

Для подтверждения факта локализации участники закупки должны представить в составе заявки декларацию, в которой указаны:

Если участник закупки предложит такую декларацию, заказчик обязан будет применить условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вопрос 1. Несмотря на то что таким федеральным органом в настоящее время является Минфин России, действующие условия допуска установлены Приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 (далее - Приказ N 155). В п. 7 Приказа N 155 устанавливается следующее правило для закупок, проводимых в форме электронного аукциона: если победителем аукциона представлена заявка, которая содержит предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов ЕАЭС, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15% от предложенной цены контракта.

Но исходя из положений п. 1(1) ПП РФ N 1289 можно сделать вывод, что все заявки, содержащие иностранные товары, уже отклонены, остались лишь препараты, произведенные в ЕАЭС. Как в таком случае применить положения п. 7 Приказа N 155? Ведь иностранные товары отсутствуют!

Представляется, что до 01.01.2019 Минфин России должен принять нормативный акт, устанавливающий новые условия допуска, в котором эта коллизия будет разрешена. В противном случае исполнить положения ПП РФ N 1289 в рассматриваемой части окажется невозможно.

Вопрос 2. ПП РФ N 1289 указывает на преференции в отношении тех лекарственных препаратов, фармацевтические субстанции которых получены путем синтеза. Однако способ получения может быть и иным: например, выделение из природного сырья (органопрепараты). Будут ли распространяться положения пп. 1(1) и 1(2) новой редакции ПП РФ N 1289 на такие препараты?

Автор полагает, что на данный вопрос следует ответить утвердительно, поскольку иная (формальная) трактовка приведет к необоснованному ущемлению прав и законных интересов производителей препаратов, субстанции для производства которых получены не путем синтеза. Об этом свидетельствуют и положения Постановления Правительства РФ от 17.07.2015 N 719 <19>, в котором указываются различные способы получения субстанций (в т.ч. выделение из природного сырья).

<19> "О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации".

Безусловно, с 01.01.2019 у заказчиков появится еще больше вопросов в части исполнения новой редакции ПП РФ N 1289. Однако дать ответы на них сможет, как всегда, лишь правоприменительная практика.