Мудрый Юрист

Проблемы определения места фотографии в системе объектов гражданских правоотношений

Телюкина М., доктор юридических наук.

Фотография, безусловно, является объектом интеллектуальных, а именно авторских, прав. Но есть исключения, например фото, сделанные животными или камерами автоматического слежения: они не являются творческими. Возникают ли на них интеллектуальные или вещные права? Многие проблемы обусловлены явлением цифровизации, коснувшимся фотографических объектов. Кроме того, данные объекты обладают гораздо более высокой степенью повторимости, что позволяет усомниться в творческом характере их создания.

Ключевые слова: произведение; фотография; интеллектуальные права; цифровая фотография; объект гражданских правоотношений; творческий характер.

Photography is an object of intellectual and author's law, but this rule has an exception: for example, the photos made by animals or automatic cameras are not the objects of intellectual law, as they do not have a creative character. Do the intellectual or property laws apply to them? Some problems are caused by the digitalization of photography. Moreover, these objects could be repeatable, so their creative character is controversial.

Key words: product; photography; intellectual law; digital photo; object of civil law; creative character.

Конструкция фотографии сложна и многоаспектна, что отмечается в доктрине [1; 2; 3; 4; 5]. Разумеется, "фотография - это не только объект авторского права, но и изображение гражданина, которое подлежит охране наряду с персональными данными" [6]. В настоящей статье не будем останавливаться на аспектах, связанных с правами на изображение, с использованием фотографий, а обратим внимание на доктринальный интерес к ним [7; 8; 9; 10], попробуем ответить на вопрос: каким именно объектом является фотография?

Отметим терминологическую проблему: в доктрине используются понятия "фото", "фотография", "фотографическое произведение", "простая фотография", "ординарная фотография", "механическая фотография", "цифровая фотография" и подобные, причем используются бессистемно - отсутствуют единая терминология и единый подход к определяемым категориям.

Например, И. Шостак считает, что понятие "фотографическое произведение" гораздо более широкое, нежели понятие "фотография" [11, с. 54].

А. Кибукевич указывает на то, что неясность терминологии может "создавать сложности в правовом регулировании, особенно в случае трансграничного спора" [12].

Тот факт, что фотографические произведения являются объектами интеллектуальных прав, общепризнан - это следует из норм абз. 10 п. 1 ст. 1259 ГК РФ, где в числе объектов названы "фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии". Данная конструкция пришла в нашу правовую систему из Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года. Правда, в первоначальном тексте Бернской конвенции упоминания о фотографических произведениях не было - оно появилось в результате редактирования текста документа (Брюссельская редакция 1948 года) [13].

Признаками произведения, как известно, являются творческий характер и объективная форма выражения. В доктрине высказывается мысль о том, что "любая, даже случайная или любительская, фотография будет признаваться охраняемым произведением" [14, с. 35]. Такой подход можно назвать максимально широким (что само по себе небесспорно): "Авторским правом защищены все фотографии. Не важно, сделал их профессиональный фотограф или любитель. Наличие в изображении творческой составляющей, которая делает произведение объектом защиты, подтверждать не требуется. В судебной практике считается, что все фотографии создаются творческим путем" [15]. Спорность последней позиции состоит в основном в том, что в ряде случаев отсутствие творческого характера фотографии как раз требуется подтверждать (подробнее об этом будет сказано далее).

Подход, в рамках которого объектом выступает любая фотография, проявляется на практике (хотя и не всегда).

Так, в одном из судебных дел субъект пытался доказать, что фото, сделанные в процессе репортажной съемки, не являются объектами авторских прав в отличие от профессионально сделанных фото. Суд постановил, что "вне зависимости от членства в творческих союзах, званий и регалий авторов, безразлично к художественной ценности произведений пользователи должны получать разрешение на их использование и выплачивать авторское вознаграждение при каждом воспроизведении" (решение АС Свердловской области от 05.08.2011 по делу N А60-39303/2010).

В доктрине отмечается, что рассмотрение фотографии как результата механического действия, осуществленного с помощью технических устройств, имело место в истории: "долгое время фотографии не признавались произведениями искусства. В вину им ставились доступность изготовления, возможность одновременного выпуска большого количества экземпляров, даже занятие фотографией как промыслом. Пожалуй, действительно серьезным был довод о том, что фотография, в отличие от живописи, не может дать "отпечатка личности" автора. С начала XX в. в России фотографии получили авторско-правовую охрану, правда, с большими оговорками. На каждом экземпляре должны быть указаны данные об авторе, год выпуска в свет" [16].

Со временем стало понятно, что творческие элементы заложены в действиях фотографа, направленных на поиск и компоновку сюжета, выявление необходимого ракурса, выбор приема и способа съемки, соотношения выдержки и экспозиции. Однако возникает вопрос: а будет ли в наличии творческий элемент, если, например, фотограф просто нажимает на кнопку, даже не имея понятия о сюжете, резкости, выдержке, экспозиции? (В данном контексте интересна доктринальная конструкция - "произведения с незначительным количеством творчества" [17].)

В доктрине высказывается позиция, согласно которой творческой можно назвать последующую деятельность фотографа: "В своей лаборатории фотограф использует химические реактивы, проявляет негативы, просматривает каждый кадр, оценивает выразительность и эстетическую ценность, анализирует качество с помощью лупы, печатает позитивы; он может наводить ретушь, выделять детали и подчеркивать эффект, увеличивать изображение в различных формах. Он может пользоваться такими приемами, как фотомонтаж, повторная съемка на уже снятый кадр, прервать процесс проявления, направив луч света, что позволяет получить необычный эффект окраски (соляризацию), и т.д." [18].

Сказанное позволяет сделать вывод о тройственной природе фотографии (точнее, творческого характера создания фотографии). Творчество проявляется: в подготовке к действию фотокамеры для цели нажатия на спусковую кнопку; в подготовке снимка (имеется в виду негатив или его цифровой аналог) для цели отправления непосредственно в печать; в процессе печати фотографии.

Данная тройственная природа характерна именно для фотографических произведений. Применительно к обычным произведениям (например, литературным) творческим является только процесс создания, а процесс подготовки к обнародованию (в частности, набор текста, печать) носит явно выраженный технический характер (если там и возникает творческий элемент, то он явно выражен и никоим образом не смешивается, как в фотографии, с процессом создания объекта).

Каждый из названных этапов может, во-первых, существовать обособленно, во-вторых, не являться творческим (последний аспект пока не затрагиваем). Иначе говоря, один субъект может готовить фотокамеру к снимку - творчески подбирать сюжет, возможно, режиссировать его, осуществляя постановку кадра, осознавать, какими должны быть освещение, ракурс, корректировать технические параметры; другой субъект - редактировать кадр, в том числе с использованием технологии фотомонтажа, ретуши или редактора "Фотошоп"; третий - непосредственно печатать фото, творчески корректируя с помощью имеющихся средств с целью добиться максимального качества снимка.

Таким образом, не исключено появление трех субъектов авторского права в отношении одного и того же фотоснимка. Соответственно, возможно нарушение прав автора на каждом из трех этапов создания фотографии - например, негатив без согласия автора был обработан с целью получения несколько иного (а возможно, и существенно иного) изображения <1>.

<1> Выявление и анализ таковых нарушений и соотношения прав различных авторов фотографии выходят за рамки настоящего исследования.

Возникает вопрос: можно ли указанных ранее субъектов считать соавторами фотографии?

Сказанное проиллюстрируем примером.

В 1948 году фотограф ф. Халсман создал потрясающий портрет Сальвадора Дали, который сейчас именуют "Дали и кошки", а в оригинале он называется "Dali Atomicus" <2>. В кадре видны прыгающий Дали, три летящие кошки и льющаяся вода. Сюжет придумал Дали, в его реализации участвовали несколько человек, фотограф сделал почти три десятка (28) кадров, при этом проявляя каждый из них. Можно ли художника и фотографа считать соавторами? А тех людей, которые помогали создать этот уникальный кадр?

<2> https://ru.espreso.tv/news/2017/11/09/kak_fotograf_povtoryal_portret_daly_podveshennyy_stul_voda_yz_vedra_y_letayuschyy_toster_vmesto_kotov.

Более того, в 2017 году британский фотограф К. Тейлор снял почти такой же сюжет: в кадре прыгал человек, похожий на Дали, летели не кошки, а тостер и часы, лилась вода. Фотограф поставил цель повторить сюжет Ф. Халсмана. Возникает вопрос: нарушил ли К. Тейлор авторские права на фото и если да, то чьи?

Творческий характер как признак любого произведения, в том числе фотографического, предполагает наличие автора, каковым может выступать только физическое лицо.

М. Радецкая обоснованно отмечает, что данное физическое лицо должно осуществлять "контроль за процессом создания фотографии или ее существенных элементов" [14, с. 37].

Эта позиция коррелирует с подходом, в соответствии с которым не могут считаться объектами авторских прав фотографии, которые создаются в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки [19; 20, с. 54]. Имеются в виду фотографии, сделанные в случаях, предусмотренных нормами ст. 2.6.1 КоАП РФ.

Если поразмышлять о фотографиях, сделанных камерами (а речь ведь не только о камерах слежения за автомобилями, но и об иных, установленных как на улицах, так и в подъездах домов), то возникнет несколько вопросов, связанных с использованием сделанных ими фотографий. Рассмотрим пример. Оператор камеры заметил случайно сделанный интересный кадр (луч солнца блеснул на капоте машины), подверг его обработке, а затем отправил на фотоконкурс, указав себя как автора фотографии. Корректно ли такое авторство? Может ли оператор камеры оспорить отказ организатора конкурса по поводу участия такой фотографии в конкурсе? На данные вопросы, на мой взгляд, следует ответить отрицательно. Если обработка носила творческий характер, то оператор станет автором производного произведения, однако у основного произведения автора не будет, ибо оно вообще не относится к объектам авторского права.

К тому же смысловому ряду, что и фото, сделанные автоматическими камерами, следует причислить приведенные в качестве примера М. Радецкой "фотографии, сделанные в специально оборудованных кабинках для создания фотографий (на документы, в развлекательных целях и т.п.)" [14, с. 38]. Получая такую фотографию, мы обретаем вещь, не являющуюся объектом авторских прав. Соответственно, имеем право, никого не спрашивая, оцифровать эту вещь, изменить ее, например, дорисовав какие-то элементы. Если процесс цифрования или дорисованные элементы будут носить творческий характер, возникнет производное произведение, дальнейшее использование которого станет возможно уже только с согласия его автора.

Интересный пример связан с известной историей обезьяны, прозванной Наруто. Суть казуса в том, что в 2011 году фотограф дикой природы Д. Слейтер, пытаясь сфотографировать на острове Сулавеси редких индонезийских хохлатых павианов, оставил свой аппарат, позволив приблизиться к нему обезьянам и поисследовать его, закрепив "на штативе со спусковым тросиком - и дать обезьянам поснимать себя самим" [21] (по некоторым данным, аппарат был обезьяной украден, но принципиально сути это не меняет). В результате обезьяны сделали несколько селфи, некоторые из которых оказались очень удачными и были растиражированы [22]. Обезьяна, сделавшая удачные фото, стала настолько популярной, что ей придумали имя - Наруто. Д. Слейтер опубликовал фото, указав, что это monkey's selfie.

Считая себя автором фотографий, Д. Слейтер в судебном порядке обратился к фотохостингу "Викисклад", разместившему эти фотографии в архив бесплатных изображений, которые может использовать любой субъект в любых целях, в том числе коммерческих. Однако ответчик заявил, что данное фото не объект авторских прав, так как оно сделано не человеком, а обезьяной. Более того, организация "Люди за этичное обращение с животными" (PETA) требовала признания авторских прав за обезьяной и перечисления гонорара заповеднику на острове Сулавеси. В суде даже выступал представитель обезьяны, приматолог А. Энгельхардт, утверждавший, что знает эту обезьяну с рождения и защищает ее интересы так же, как третьи лица защищают интересы детей или людей с особенностями развития. После долгих споров обезьяну все-таки не признали автором, однако не был дан однозначный ответ на вопрос, является ли автором сам Д. Слейтер. Понятно, что фотограф не приложил никаких творческих усилий к созданию этой фотографии, а лишь подготовил аппарат необходимым для съемки образом.

М. Радецкая считает, что о творческом характере труда автора можно сделать вывод исходя из того, что "контроль имел место в отношении существенных элементов фотографии (в частности, настройка камеры, последующая обработка фотографии)" [14, с. 38].

Думаю, едва ли можно согласиться с указанным подходом в контексте настройки камеры; о последующей обработке было сказано ранее - она может породить только производное право на произведение как результат переработки.

Примечательно, что на "Викискладе" есть специальный шаблон для фотографий в открытом доступе, сообщающий, что данное произведение было создано не человеком, а значит, находится в общественном достоянии.

Из сказанного следует, что не любое фото является результатом именно творческой деятельности. Корректно ли считать, что творчество выражается в нажатии кнопки фотоаппарата? Пожалуй, стоит ответить отрицательно. Но вероятно, творческий характер имеют действия, выразившиеся в поиске сюжета, фона, освещения, ракурса, а нажатие кнопки спуска является техническим моментом, завершающим творческий процесс. С таким подходом в принципе можно согласиться, но тогда, размышляя дальше, приведем практический пример.

Субъект настроил свой аппарат на автоматическую съемку и взялся за другие дела. На объектив в момент съемки села муха, со взлетом которой совпало срабатывание затвора, вследствие чего получился не вполне резко исполненный, но интересный кадр, в котором смутно угадывался взмах крыла загадочного существа на фоне тучи, за которую в этот момент зашло солнце. Предположим, фотограф не скрывал обстоятельства съемки и не пытался доказать, что это он лично долго ловил в объектив эту муху и наконец сумел вовремя нажать на спуск и получить чудесный кадр. То есть нам известно и не оспаривается, что фотограф сюжет не придумывал, фон, ракурс, освещение не подбирал и даже на кнопку спуска не нажимал. Вопрос: имел ли место признак творческого характера создания данного произведения? Полагаю, на него надо ответить отрицательно. Творческий характер отсутствует, следовательно, произведения как объекта интеллектуальных прав нет. Значит, и нормы, регламентирующие защиту интеллектуальных прав, применяться не должны.

Приведенный вывод относится и к более простым, нежели в примере, ситуациям - когда фото сделаны дроном. Дрон - летательное устройство, способное делать спонтанные фотографии. Здесь тоже дифференцируем две ситуации:

Отмечу существование практики непризнания объектом авторского права даже обычных фотографий, сделанных фотографом.

Так, в одном из дел фотограф потребовал от владельца доменного имени, связанного с сайтом, на котором были размещены 26 его фотографий, содержащих изображения природных пейзажей, компенсации за незаконное использование произведений. Суд сформулировал, как представляется, весьма странный вывод: "Судебная коллегия отмечает, что анализ приведенных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что защите в порядке, установленном главой 70 ГК РФ, подлежат авторские (интеллектуальные) права на произведения, относящиеся к науке, литературе и искусству. Такие произведения по смыслу ст. 1257 ГК РФ создаются творческим трудом автора.

Сам по себе факт фотографирования того или иного места не свидетельствует о том, что такая фотография является объектом защиты авторских прав.

Из представленных материалов дела следует, что фотографии были сняты на природе и фиксируют естественный ландшафт и положение природных объектов. Фотографии сделаны с высоты человеческого роста, из обычного ракурса, без реализации какого-либо художественного замысла, направленного на формирование иного эстетического представления о месте, чем то, которое может получить любой наблюдатель соответствующего природного фона.

Таким образом, фотографии являются обычной фиксацией природы, то есть к объектам, перечисленным в ст. 1255, п. 1, ГК РФ, не относятся" (Апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2012 по делу N 11-10273).

Суд не определил, к каким объектам относятся фотографии, фиксирующие природу; не учел тот факт, что заявитель был признан автором спорных фотографий решением другого суда по другому делу. Более того, внутренняя противоречивость и непоследовательность позиции суда проявляются в следующих положениях того же судебного акта: "При разрешении гражданско-правового спора суд также правомерно исходил из того, что факт авторства истца в отношении представленных фотографий не нашел своего подтверждения в ходе производства по делу, а также принял во внимание добровольное удаление ответчиком фотографий с сайта после получения последним сведений об инициации спора об авторстве". Как видим, суд сам использует конструкцию авторства, ссылаясь на его неподтверждение. Более того, в обоснование непризнания фотографий объектом авторских прав суд принял во внимание добровольное удаление ответчиком фотографий.

Предлагаю следующие варианты ответа на вопрос о правовой природе права на фотографии, сделанные не людьми (животными, автоматами, дронами и т.п.): если такое фото будет напечатано (выражено на материальном носителе), то есть приобретет материальную форму, возникнет не интеллектуальное право, а вещное право на фотографию; если фото не напечатано, возникает имущественное право, не являющееся интеллектуальным.

Итак, фотография в силу своей технологической сущности под влиянием цифровых технологий может быть объектом как интеллектуальных, так и вещных и обязательственных прав. Соответственно, если фото не будет признано объектом интеллектуальных прав, к его использованию логично применить нормы об использовании вещей и имущественных прав; при этом правом авторства именовать право собственности будет несколько некорректно (как по аналогии некорректно именовать автором статуэтки рабочего, изготовившего ее на станке по типовому чертежу).

В целях оптимизации терминологии можно предложить использовать конструкцию "фотовещь" для обозначения напечатанных (распечатанных) фотографий, не являющихся объектами интеллектуальных прав, а также негативов, если продается именно негатив. Если же продается цифровая фотография или негатив для целей печати фотографии, представляется корректным использовать термин "фотоправа", поскольку, по сути, речь идет о продаже имущественных прав (не являющихся интеллектуальными).

Безусловно, реализовать данную концепцию, особенно в условиях цифровых технологий, довольно сложно, но, на мой взгляд, вполне возможно, если развить необходимую теоретическую базу (однако данный вопрос выходит за рамки настоящей статьи).

Следующая проблема связана с явлением, которое можно обозначать как цифрование, или цифровизация, или оцифровывание - единая терминология не сложилась. Речь идет о преобразовании в цифровую форму обычной фотографии, сделанной, допустим, много лет назад, при этом (еще один блок проблем) и фотограф, и изображенные на фотографии могут быть неизвестны.

Можно согласиться с мнением профессора В. Энтина, который писал: "Охраняемый авторским правом контент, освободившись от вещной оболочки, приобретает дополнительную коммерческую ценность в силу возможности его доставки в любую точку земного шара с минимальными издержками и дополнительными потребительскими свойствами. Данное свойство обусловило глобализацию использования произведений. Оно повысило инвестиционную ценность культуры, науки, образования, бизнеса и развлечений" [23, с. 3].

Сказанное применимо и к фотографиям с учетом их сущностных конститутивных особенностей.

Создание цифровых фотографий заставляет усомниться в корректности самого термина "фотография", который в переводе с греческого означает "изображение на поверхности, чувствительной к свету", - цифровая техника построена на иных принципах, нежели частичное засвечивание поверхности.

Влечет ли цифровизация возникновение нового объекта и если да, то что это будет за объект? Можно ли оцифровывание считать способом использования фотографии либо способом создания производного произведения? Если вдуматься, процесс преобразования фотоснимка в цифровую форму может быть как техническим, так и творческим. В первом случае речь, по сути, будет идти об оказании услуг по оцифровыванию фотографии. Регламентироваться такие отношения должны нормами о договоре об оказании услуг. Если же цифрование осуществляется творчески, можно говорить о создании либо производного произведения, либо самостоятельного объекта авторских прав.

В доктрине справедливо отмечается, что "число нарушений авторских и смежных прав при их использовании посредством сети Интернет особенно значительно в силу количественного соотношения различных объектов права интеллектуальной собственности, а также характерных для данных объектов способов осуществления исключительного права" [24, с. 56].

Следующая проблема связана с таким свойством фотографии, как повторимость. В этом состоит одно из отличий фотографического произведения от, например, произведения литературного. Фотография, по сути, повторима, в то время как произведение неповторимо.

Крайне маловероятно (точнее, вообще невероятно), что субъект, действуя творчески и добросовестно, напишет "Евгения Онегина" или "Войну и мир". Однако вполне возможно, что два фотографа в разное время с одного и того же ракурса снимут прекрасное отражение в озере башни Новодевичьего монастыря либо безлюдную Красную площадь в первых лучах солнца. Фотографии могут получиться неотличимыми друг от друга (особенно если рельеф местности предполагает наличие точки, удобной для размещения фотографа и техники). Будет ли первый фотограф, доказавший свое авторство, иметь право предъявить ко второму какие-то требования из нарушения интеллектуальных прав?

Сформулирую два варианта ответа на этот вопрос:

Дополнительно обосную вторую позицию (первая является стандартной, поэтому в дополнительном обосновании не нуждается). Полная идентичность фотографий позволяет утверждать, что речь идет о чисто техническом, а не творческом действии. Следовательно, объект авторского права не возник. Значит, нормы части четвертой ГК РФ применению не подлежат. Можно провести аналогию с ситуацией, когда, например, две киностудии сняли два разных фильма с одинаковым названием "Весна" и первая студия потребовала прекращения нарушения авторских прав на название. Такой иск подлежит отклонению на том основании, что при рассмотрении названия произведения в качестве самостоятельного объекта интеллектуальных прав применяются конструктивные признаки произведения - объективная форма выражения и творческий характер. В самом названии "Весна" творческий элемент отсутствует, следовательно, претензии ко второй киностудии необоснованны. Данный вывод базируется на позиции ВАС РФ, не измененной Верховным Судом РФ. Так, в п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47) сказано, что "название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно". Проблематика защиты права на название произведения выходит за рамки настоящей статьи; отмечу лишь доктринальный интерес к ней [25].

Еще одно сравнение, уместное в рассматриваемом контексте, - с серийным производством одинаковых изделий, например статуэток. Покупка подобной статуэтки двумя разными субъектами не влечет возникновения каких-либо интеллектуальных прав.

Фотографии, сделанные в описанной ситуации - когда они полностью идентичны, - можно сравнить (с некоторой долей условности, конечно) с использованием купленных серийных статуэток. В связи с этим возникает вопрос о последствиях повторяемости (повторимости) применительно к фотографиям.

Своеобразный юридический тупик очевиден. С одной стороны, если считать первую такую фотографию полноценным объектом интеллектуальных прав, умаляются права второго автора, который сделал аналогичное фото. Соответственно, автор первого сможет предъявить массу исков, обнаружив на просторах Интернета (а также в изданных фотоальбомах) множество фотографий, похожих на сделанную им ранее. Это не отвечает принципу разумности. С другой стороны, если мы придем к выводу об умалении (отрицании) творческого характера фотографии, в принципе повторимой и повторенной, то откроем путь к злоупотреблениям, основанным на том, что создать фотографию, идентичную имеющейся, совсем не сложно, - в результате права автора первой фотографии нарушить станет очень легко. Такой подход также нелогичен и не соответствует принципу разумности.

Как видим, адекватного решения проблемы повторяемости (повторимости) фотографий пока нет, но вырабатывать его необходимо, особенно по мере развития и совершенствования цифровых технологий. Отдельный аспект - фото, сделанные дронами, поскольку вероятность их повторяемости (повторимости) достаточно высока.

Очевидно, названные проблемы возникли в основном вследствие влияния цифровых технологий на гражданские правоотношения. Цифровая эпоха предоставляет новые возможности и порождает новые проблемы, немыслимые в доцифровом прошлом.

С признаком повторяемости (повторимости) фотографии напрямую связана проблема новизны объекта.

Отмечу, что судебная практика США и Великобритании решает обозначенную проблему по-разному.

Так, Окружной суд Соединенных штатов Южного округа штата Нью-Йорк Соединенных Штатов Америки по иску Bridgeman Art Library против Corel постановил, что точные фотографические копии изображений, находящихся в общественном достоянии, не могут быть защищены авторским правом, потому что в них отсутствует новизна; даже если точное воспроизводство требует большого количества навыков, опыта и усилий, ключевым элементом для того, чтобы материал мог охраняться авторским правом согласно американскому закону, является обладание им достаточной новизной [26].

Несколько федеральных судов последовали этому решению при рассмотрении других исков, хотя данное решение не обязательно к исполнению другими судами: для того, чтобы стать прецедентом, оно должно быть использовано любым окружным судом апелляционного уровня и подтверждено Верховным Судом.

А в Великобритании указанное постановление не было принято в качестве судебного прецедента. В мае 2007 года дело было заочно пересмотрено в Великобритании двумя ведущими профессорами по интеллектуальной собственности из колледжа Королевы Мэри (Queen Mary College) и Лондонского университета (University of London), в результате чего было принято решение в пользу Bridgeman Art Library. Ключевой в решении стала ссылка на защиту британским законом об авторском праве навыков, труда и суждения создателя интеллектуальной собственности, известных как sweat of the brow (буквально - "пот на лбу", отсылка к библейскому выражению "в поте лица своего"), наряду с "новизной". Таким образом, высококачественные фотографии, снятые с объектов, находящихся в общественном достоянии, защищены авторским правом в Великобритании. Данное решение официально применяется в крупных британских музеях и галереях [27].

В российской доктрине упоминается о признаках новизны и оригинальности, значимых как для произведения в целом, так и для произведения фотографического, однако эти признаки рассматриваются в качестве составных элементов творческого характера объекта: "не все фотографии будут являться охраняемыми законом произведениями, а лишь те, которые обладают признаками новизны и оригинальности, то есть только те фотографии, которые выполнены творческим трудом автора (фотографа)" [11, с. 55].

О таких отличительных признаках результата творческой деятельности, как его уникальность, оригинальность, неповторимость, пишет Э. Гаврилов [28, с. 40].

Приведенный подход не учитывает ситуации, когда фотография является творческой, но не новой.

А вот Меморандум "Вопросы правовой охраны фотографических произведений" [29], подготовленный в 1988 году Комитетом государственных экспертов по фотографическим произведениям под эгидой ЮНЕСКО и ВОИС, дифференцирует категории "новизна" и "оригинальность". В нем сказано, что фотографическое произведение не обязательно должно быть новым, а вот элементы оригинальности содержать должно. Кроме того, необходимо, чтобы автор контролировал процесс создания фотографии.

Директива Европейского парламента и Совета от 12.12.2006 N 2006/116/EC "О сроке охраны авторских прав и некоторых смежных прав" [30, p. 12] предоставляет охрану фотографическим произведениям, отвечающим признаку оригинальности, то есть самостоятельно созданным результатам интеллектуальной деятельности: в п. (16) данной Директивы сказано следующее: "Для охраны фотографий в государствах - членах ЕС предусмотрены различные режимы. Фотографическое произведение в значении Бернской конвенции считается оригинальным, если оно представляет собой продукт интеллектуальной деятельности автора, выражающий его личность; при этом иные критерии, такие как ценность или назначение, не принимаются во внимание. Охрана иных фотографий должна определяться положениями национального права".

В. Калятин справедливо отмечает, что в российской правовой системе наблюдается неопределенность в характеристике признаков произведения; при этом "в англосаксонской судебной практике можно заметить отход от трактовки характеристики произведения (охраняемое произведение должно быть оригинальным) в сторону характеристики деятельности автора" [31, с. 33].

Еще один блок проблем связан с тем, что фотографии, особенно в цифровой среде, могут приобретать значительную популярность, причем гораздо более значительную, нежели иные произведения литературы и искусства. Многие субъекты, обнаруживая какую-то фотографию в Интернете постоянно, не думают о том, что права на эту фотографию могут быть защищены. В качестве примера приведем ситуацию, сложившуюся в судебной практике.

Избирательным объединением Политической партии КОММУНИСТИЧЕСКАЯ ПАРТИЯ КОММУНИСТЫ РОССИИ был изготовлен агитационный материал в виде 4 баннеров и 12 ситибордов, в том числе с изображением мужчины в берете со звездой и развевающимися волосами в черно-белом цвете. Данный агитационный материал разрешен к использованию гр. М.Х. Напшевой. В основе изображения использована фотография кубинского государственного деятеля Эрнесто Че Гевары, автором которой является кубинский фотограф Альберто Корда (Альберто Диас Гутьеррес), умерший 25 мая 2001 года. Кадр был сделан 5 марта 1960 года, а в 1967 году фотография была распространена в Европе итальянским издателем Джанджакомо Фельтринелли. На этой фотографии Че Гевара изображен в берете со звездой и развевающимися волосами. После гибели Че Гевары (9 октября 1967 года) фотография до настоящего времени известна как "Героический Партизан". В 1968 году ирландский художник Джим Фицпатрик создал стилизованный черно-красный постер (плакат) данной фотографии, который в настоящее время является одним из часто копируемых изображений Че Гевары.

Таким образом, авторами изображения Че Гевары являются иностранные граждане А. Корда и Д. Фицпатрик, которые впервые свои произведения обнародовали за пределами Российской Федерации. Фотография и постер (плакат) с изображением Че Гевары являются объектами авторского права и обнародованы при жизни авторов. Авторские права А. Корды и Д. Фицпатрика, в том числе право авторства, имя автора, неприкосновенность произведения, подлежат защите.

Также имеется общедоступная информация о том, что право на фотографию с изображением Че Гевары принадлежит дочери Д. Корды - Диане Диас и используется в сотрудничестве с правительством Кубы, защищено торговой маркой под N VA-1-276-975 [например: сайт http://thecubaneconomy.com, пост от 21 июля 2010 года; журнал "Вокруг света" (2013, N 6, рубрика "Национальное достояние")].

Доказательств того, что избирательным объединением Политической партии КОММУНИСТИЧЕСКАЯ ПАРТИЯ КОММУНИСТЫ РОССИИ получено от указанных авторов этих произведений или иных правообладателей согласие на использование в агитационных материалах, суду не представлено. Суд справедливо расценил агитационные материалы с изображением Че Гевары (факт распространения агитационного плаката (баннера) подтверждается представленной в материалы дела заявителем фотографией рекламной конструкции и не оспаривается представителями заинтересованного лица) как нарушение законодательства РФ об интеллектуальной собственности и, как следствие, отменил регистрацию списка кандидатов, выдвинутых избирательным объединением Карачаево-Черкесского республиканского отделения Политической партии КОММУНИСТИЧЕСКАЯ ПАРТИЯ КОММУНИСТЫ РОССИИ (Определение Верховного Суда РФ от 09.09.2014 N 30-АПГ14-6).

В итоге была отменена регистрация списка кандидатов. В связи с этим делом ВС РФ указал, что "сама по себе популярность произведений А. Корды и Д. Фицпатрика не указывает на результат творческого труда автора как на общественное достояние, ибо, по смыслу статей 7 и 18 Бернской конвенции, произведение может стать общественным достоянием вследствие истечения срока охраны или вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны. При этом срок охраны фотографических произведений не может быть короче 25 лет со времени создания такого произведения. Срок же охраны, предоставляемой после смерти автора, и сроки, предусмотренные пунктами 2 - 4 статьи 7 данной Конвенции, начинают течь со дня смерти автора или со дня наступления события, указанного в этих пунктах, но продолжительность этих сроков исчисляется только с 1 января года, следующего за годом смерти или годом наступления такого события. Автор фотографии Че Гевары А. Корда умер в 2001 году, поэтому двадцатипятилетний срок охраны авторского права на фотографию не истек. В отношении плаката, созданного Д. Фицпатриком, также не истек срок охраны, поскольку согласно Бернской конвенции он составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти" (Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015).

Доктрина поддерживает такой подход ВС РФ [32, с. 1].



Плакат, созданный Д. Фицпатриком, является к тому же производным произведением, срок охраны которого будет превышать срок охраны оригинальной фотографии. Кроме того, обращает на себя внимание практика защиты фотографий торговой маркой.

Еще одна проблема, на которой полагаю необходимым остановиться, - проблема цитирования фотографий. Поскольку фотографии - объекты интеллектуальных прав, то и использование их фрагментов (цитирование) допускается по общим правилам о цитировании произведений. Такова позиция ВС РФ: "Любые произведения науки, литературы и искусства, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения в целях цитирования при соблюдении условий, установленных в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ" (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержден Президиумом ВС РФ 12.07.2017).

По такому пути идет и практика.

В одном из дел, отменяя судебные акты и отказывая в иске, Суд по интеллектуальным правам отметил, что использование фотографических произведений осуществлено ответчиком в целях информирования населения об актуальной проблеме некачественного выполнения работ по нанесению разметки для парковки автомобилей в московских дворах, а также в целях информирования о разработках в сфере создания инновационного общественного транспорта; на сайте предпринимателя В. была размещена информация о возможности свободного использования его фотографий в некоммерческих целях с указанием автора и ссылки на сайт предпринимателя.

При таких обстоятельствах Суд пришел к выводу о том, что объем цитирования спорных фотографий является допустимым и оправданным целями обзоров о содержании различных публикаций на социальные, политические, экономические темы, в приведенном материале указан автор и дана ссылка на источник заимствования (сайт предпринимателя, активная гиперссылка), что является допустимым случаем свободного использования произведений в силу положений подп. 1 и 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Суд признал, что ответчиком соблюдены правила цитирования произведения, что исключает нарушение прав правообладателя, в связи с чем не нашел правовых оснований для удовлетворения иска (Постановление от 05.06.2017 N С01-159/2016 по делу N А40-142309/2015).

Верховный Суд РФ с такой позицией согласился, отказав в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления (Определение от 02.10.2017 N 305-ЭС17-13643 по делу N А40-142309/2015).

Следует отметить, что сам термин "цитирование фотографий" достаточно новый; соответствующая проблематика исследуется доктриной [33; 34; 35; 36; 37; 38; 39].



Еще один блок вопросов связан с практикой назначения компенсаций за нарушение прав на фотографии. Обратим внимание на то, что при нарушении указанных прав посредством размещения фотографии на определенном сайте иск подается к администратору доменного имени, при этом практика идет по пути допустимости назначения минимальных сумм компенсации, если администратор оперативно прекратит нарушение, то есть удалит фотографии с сайта.

Так, в одном из дел обладатель прав на фотографии требовал 650 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на фотографические произведения в количестве 13 штук. Факт нарушения был доказан, однако ВС РФ постановил: "Учитывая, что в рассматриваемом случае ответчиком было допущено нарушение одновременно нескольких объектов авторских прав истца одним действием, а также однократность нарушения, незначительную длительность размещения объектов авторских прав истца и то обстоятельство, что размещенный учреждением видеоролик со спорными фотографиями истца был им удален со своего сайта, суд кассационной инстанции пришел к выводу о правомерном снижении апелляционным судом размера подлежащей взысканию компенсации до минимального размера (по 10 000 рублей за каждое нарушение)" (Определение от 01.06.2017 N 301-ЭС17-5868 по делу N А82-7887/2016).

Другой пример. Истцу принадлежат права на 369 фотографий с изображением теплоходов "Русь", "Лев Толстой", "Мстислав Ростропович", "Зосима Шашков", "Космонавт Гагарин", "Константин Федин", "Александр Грин", "Василий Чапаев", "Георгий Чичерин", "Иван Кулибин", "Октябрьская революция", "Солнечный город", "Юрий Никулин", "Александр Свешников", "Русь Великая", "Александр Пушкин", "Александр Радищев", "Антон 2 Чехов", "Константин Симонов", "Михаил Фрунзе", "Нижний Новгород", "Александр Бенуа", "Кронштадт", "Семен Буденный", "Феликс Дзержинский", "Максим Горький", "Михаил Булгаков", "Н.А. Некрасов", "Александр Грин" и их внутренних интерьеров. Фотографии размещены без разрешения правообладателя на сайте ответчика svyaznoy.travel. Истец требовал взыскания с нарушителя - акционерного общества "Связной Логистика" компенсации за нарушение исключительных авторских прав в размере 7 090 000 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 3 ноября 2017 года удовлетворил иск частично, указав, что истец является обладателем исключительных прав на спорные фотографические произведения, которые незаконно использовал ответчик, в связи с чем требования истца являются обоснованными, однако, учитывая характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, исходя из принципов разумности и справедливости, компенсация подлежит взысканию в размере 3 545 000 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 N 09АП-66056/2017-ГК по делу N А40-5847/2017 данное решение оставлено в силе.

* * *

Резюмируя сказанное, отмечу наиболее важные выводы:

В настоящее время возникает множество проблем (некоторые были затронуты в статье), вызванных тем, что как доктрина, так и практика не всегда дифференцируют правовой режим обычных произведений искусства и фотографических произведений. Между тем эти объекты имеют некоторые достаточно серьезные сущностные отличия, которые необходимо выявлять и учитывать для целей создания адекватной правовой регламентации фотографических объектов.

Библиографический список

  1. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.
  2. Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2.
  3. Луткова О.В. Эволюция национальной и международно-правовой охраны фотографических произведений // Россия: вопросы эффективного развития. Научные труды. М., 2010.
  4. Рожкова М. О "цитировании" фотографий, открытом доступе и подмене понятий // Хозяйство и право. 2017. N 1.
  5. Файнгерш И. Как подтвердить авторство фотографий // http://photo-element.ru/analysis/copyright/copyright.html.
  6. Тарасенкова А.Н. Интернет: правовые аспекты безопасного использования. М.: Редакция "Российской газеты", 2017. Вып. 2.
  7. Гаврилов Э. Защита внешнего облика и охрана изображения гражданина // Хозяйство и право. 2015. N 10.
  8. Капитонова Е.А. Защита авторских прав на изображение, размещенное в сети Интернет // Цивилист. 2013. N 4.
  9. Микрюков В.А. О возможности отмены согласия гражданина на использование его изображения // Юрист. 2013. N 13.
  10. Юрлов И.А., Быкова М.А. Изображение физического лица: нематериальное благо или произведение? // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 8.
  11. Шостак И.В. Особенности правового регулирования и защиты прав на фотографические произведения // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. N 8.
  12. Кибукевич А.В. Фотографическое произведение как объект авторского права // Юридические науки. 2017. N 10.
  13. Хлестова И.О. Многосторонние международные договоры в области охраны авторских прав // Цивилист. 2006. N 3.
  14. Радецкая М.В. Критерии предоставления авторско-правовой охраны фотографическим произведениям // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 1.
  15. Ледовских М. Авторское право на фотографии // http://www.azconsult.ru/avtorskoe-pravo-na-fotografii/.
  16. Валеева Н.Г. Право доступа: в поисках баланса. Седьмой Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 18 - 19 ноября 2016 г.): Сборник научных статей / В.В. Акинфиева, Л.А. Аксенчук, А.А. Ананьева и др.; Отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М.: Статут, 2017.
  17. Луткова О. Проблема охраноспособности произведений с незначительным уровнем творчества и повторных произведений в авторском праве зарубежных государств и РФ // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. N 8, 9.
  18. Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М.: Научно-издательский центр "Ладомир"; Издательство ЮНЕСКО, 2002.
  19. Право интеллектуальной собственности: Учебник для академического бакалавриата / Под ред. Л.А. Новоселовой. М.: Юрайт, 2016.
  20. Соломоненко Л. Критерии охраноспособности произведения // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. N 2.
  21. Страховская О. В американском суде выясняют, кому принадлежат права на селфи хохлатого павиана, 13.07.2017 // https://meduza.io/feature/2017/07/13/v-amerikanskom-sude-vyyasnyayut-komu-prinadlezhat-prava-na-selfi-hohlatogo-paviana-samomu-pavianu-ili-vse-zhe-fotografu.
  22. https://cameralabs.org/11613-fotograf-razorilsya-sudyas-s-obezyanoj-za-avtorskoe-pravo-na-ejo-snimok.
  23. Энтин В.Л. Авторское право в виртуальной реальности (новые возможности и вызовы цифровой эпохи). М.: Статут, 2017.
  24. Савина В.С. Актуальные тенденции развития авторского права в цифровую эпоху // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 11.
  25. Рахмилович А.В. Название произведения как объект авторского права // Журнал российского права. 2002. N 11.
  26. https://www.law.cornell.edu/copyright/cases/36_FSupp2...
  27. https://en.rn.wikipedia.org/wiki/Bridgeman_Art_Library...

КонсультантПлюс: примечание.



Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (4-е издание, переработанное и дополненное).

  1. Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". М., 2002.
  2. Memorandum "Questions concerning the protection of photographic works". Prepared be Committee of governmental experts (UNESCO, WIPO). Paris, 18 - 22 April 1988 [Электронный ресурс] // http://unesdoc.unesco.org/images/0007/000794/079442eb.pdf.
  3. Директива N 2006/116/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза "О сроках охраны авторского права и определенных смежных прав (кодифицированная версия)" (вместе с "Корреляционной таблицей") (принята в г. Страсбурге 12.12.2006) (с изм. и доп. от 27.09.2011). Official Journal of the European Union N L 372. 27.12.2006 (http://eur-lex.europa.eu/).
  4. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000.
  5. Никитин К. Образ Че Гевары не прошел // ЭЖ-Юрист. 2015. N 41.
  6. Богданова О.В. Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами: Монография. М.: Юстицинформ, 2017.
  7. Витко В.С. О признаках понятия "плагиат" в авторском праве. М.: Статут, 2017.
  8. Гаврилов Э.П. Ограничения исключительного авторского права // Патенты и лицензии. 2015. N 5.
  9. Карапетов А.Г., Фетисова Е.М., Матвиенко С.В., Бондаревская М.В. Обзор правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации по вопросам частного права за апрель 2017 г. // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. N 6.
  10. Карцхия А.А. Цифровой императив: новые технологии создают новую реальность // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 8.
  11. Леонова Ю.А. Право на цитирование: опыт России и Германии // ИС. Авторское право и смежные права. 2018. N 3.
  12. Павлова Е.А. Цитирование фотографий не противоречит закону. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 06.03.2017 N 305-ЭС16-18302 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. N 6.