Мудрый Юрист

Правовая охрана секретов производства в России: критический анализ

<*> Основное содержание настоящей статьи было изложено в публичной лекции автора в Российской государственной академии интеллектуальной собственности (Москва) 17 мая 2018 года.

Гаврилов Э., профессор кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ "Высшая школа экономики", доктор юридических наук.

В статье доказывается, что действующее российское законодательство о ноу-хау построено неудовлетворительно. Этот объект интеллектуальной собственности существует в рамках только обязательственных правоотношений; исключительного права на ноу-хау нет; в случае нарушения право на ноу-хау защищается гражданским законодательством.

Ключевые слова: понятие ноу-хау; отсутствие исключительного права на ноу-хау; служебные секреты производства; соглашение ТРИПС.

Legislation of Russian Federation concerning know-how now in force is not satisfactory proves in the paper. Know-how exists in legal obligatory relations only, there is no exclusive right for know-how, civil legislation defends know-how when it is infringed.

Key words: notion of know-how; not existence of exclusive right for know-how; employment secret of production; TRIPS Agreement.

Действующее российское законодательство о гражданско-правовой охране секретов производства представлено главой 75 ГК РФ "Право на секрет производства (ноу-хау)". Эта глава состоит из восьми статей.

Все нормы, содержащиеся в этих статьях, неоднократно исследовались в доктрине. Прежде всего необходимо упомянуть около тридцати постатейных комментариев к части четвертой ГК РФ. Кроме того, эти вопросы затрагивались, в частности, в работах следующих ученых: О.А. Городов, С.П. Гришаев, В.И. Еременко [1, с. 764 - 790], И.А. Бенин [2, с. 434 - 442], В.О. Калятин, И.С. Мухамедшин [3, с. 653 - 688], А.П. Сергеев [4, с. 297 - 304], Т.А. Терещенко [5, с. 686 - 706], Л.А. Трахтенгерц [6, с. 300 - 314], А.М. Эрделевский. Несколько раз свои взгляды на правовую охрану ноу-хау высказывал и автор настоящей статьи [7, с. 477 - 535].

Защищено и большое количество кандидатских диссертаций, в которых анализировались секреты производства, ноу-хау (и сходные объекты - коммерческие секреты, коммерческая и служебная тайна и т.п.). Назову имена авторов некоторых из них (в хронологическом порядке): Гайнуллина З.Ф., Добрынин О.В., Соколова О.С., Амелина К.Е., Сарин С.В., Колебошин Г.М., Шаповалова Е.В., Каневский В.М., Ситишко Д.А., Ситдиков Р.Б., Северин Р.В., Шигин А.В., Штырев А.В., Яблокова И.В., Блинова Л.Г., Хатламаджиян К.Т., Глевич М.А., Нестерова Н.В. [8].

Все комментарии, исследования и высказывания, касающиеся российского законодательства о правовой охране секретов производства, делятся на две группы: научно-практические и научно-критические. И те и другие опираются на науку, теорию, в частности на логику, теорию права, на теоретические постулаты гражданского права.

Но если первые - научно-практические - показывают, как надо понимать и применять действующее законодательство, то вторые, научно-критические, сводятся к предложениям о том, как действующее законодательство надо изменять, совершенствовать.

Иными словами, в научно-практических исследованиях высказываются предложения de lege lata - они "оправдывают" действующее законодательство, а научно-критические, напротив, содержат предложения de lege ferenda - "отвергают" действующее правовое регулирование, направлены на его отмену.

Разумеется, критика действующего законодательства может содержаться и в научно-практических комментариях, но она должна быть строго дозированной, ограниченной, не подменяющей основную задачу комментария: объяснение того, как именно должна применяться действующая норма.

Сделаю один предварительный важный вывод: научно-практическим комментариям действующего российского законодательства об охране ноу-хау явно "не везет": они очень часто становятся научно-критическими, "сбиваются с пути" объяснения действующих норм на путь их критики. Это явление - яркое подтверждение несовершенства ныне действующего законодательства. Далее приведенный вывод, сделанный заранее, a priori, будет подтвержден конкретными примерами.

А теперь рискну высказать такую мысль: все научно-практические комментарии действующего российского законодательства о правовой охране секретов производства, все "горы" литературы, содержащие попытки объяснить, истолковать и разумно применить действующее законодательство, не имеют смысла и на практике не должны применяться. Объясняется это следующим.

Принципиально неправильный подход нельзя разумно истолковать и применять! Сначала надо изменить базисный подход, переосмыслить правовую охрану секретов производства в целом.

О наименовании рассматриваемого объекта

В названии настоящей статьи употреблено наименование "секрет производства", именно оно использовано в тексте ГК РФ, в частности в главе 75.

Но это не значит, что данное наименование является идеальным и окончательным. На самом деле оно не идеально, над ним следовало бы еще поработать.

Думаю, что это название является переводом английского выражения trade secret, но сам перевод не совсем точен. Слово "trade" (существительное) в принципе может переводиться как "производство". Но это второе его значение. А первое - "профессия", "ремесло". Поэтому trade secret - это "профессиональный секрет", "секрет профессионала". При этом "профессионал" означает здесь "специалиста", лицо, не являющееся дилетантом. Профессионал должен знать тонкости профессии. Только он может делать рациональные, разумные предложения. Я призываю коллективно подумать об уточнении термина еще и потому, что терминология пока находится в стадии становления. Вот два доказательства этому.

  1. По Федеральному закону от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 35-ФЗ) в сфере гражданского права обсуждаемый объект именуется: "секреты производства (ноу-хау)". А в области трудового права тот же самый объект называется "коммерческая тайна". Это совершенно недопустимо. Оно приводит к тому, что цивилисты и трудовики говорят "на разных языках". Такого быть не должно!
  2. В ГК РФ термин "секрет производства" поясняется иностранным понятием "ноу-хау". Пояснять русский термин с помощью иностранного - нонсенс, "ни в какие ворота"! Кроме того, термин "ноу-хау" ("знать как") является: 1) малоупотребительным и 2) чисто описательным, а потому это вовсе не термин. Английское словосочетание know how (немецкое wissen wie, французское savoir faire) - всего лишь слова, вырванные из фразы: "Я знаю, как это сделать". По-английски она звучит так: "I do know how to do it".

Кроме того, нельзя не отметить, что словосочетание "ноу-хау" ранее вошло в русский язык как вид лицензионного беспатентного договора.

Вот общеупотребимая расшифровка этого термина: "ноу-хау" (от англ. know how, буквально - знаю как), в международных экономических отношениях договор, как правило, лицензионное соглашение, о передаче технических знаний, опыта, навыков, необходимых для производства или освоения той или иной технологии, системы, производственной линии и т.п. <1>

<1> Российский энциклопедический словарь: В 2 кн. Кн. 2: Н - Я / Глав. ред. А.М. Прохоров. М.: Научное издательство "Большая российская энциклопедия", 2001.

Итак, о термине надо еще подумать. Лично я предлагаю "рациональные предложения". Но пока, следуя за ГК РФ, буду применять термины "секреты производства" и "ноу-хау", причем как синонимы.

Определение ноу-хау в действующем законодательстве России

В действующем законодательстве понятие "ноу-хау" приводится в п. 1 ст. 1465 ГК РФ. Оно начинается следующими словами: "Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения..."

Глагол "признаются" неудачен: сразу же возникает вопрос, кто и как признает эти сведения секретами производства. Вспомним, что никакого акта "признания" сведений секретами производства не существует. Уже это обстоятельство свидетельствует, что термин "признается" неуместен.

Более того, другие объекты интеллектуальных прав, даже те, которые проходят государственную регистрацию и в результате этого признаются охраняемыми объектами, определяются как объекты, которые являются, а не признаются таковыми. Например, в ст. 1259 ГК РФ указано: "Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства".

В ст. 1304 ГК РФ установлено: "Объектами смежных прав являются:

  1. результаты исполнительской деятельности...
  2. фонограммы...
  3. сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания...
  4. базы данных...
  5. произведения [не охраняемые авторским правом. - Э.Г.], обнародованные [в то время, когда они авторским правом не охранялись. - Э.Г.].

В ст. 1349 ГК РФ закреплено: "Объектами патентных прав являются результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере [изобретения и полезные модели. - Э.Г.]... и в сфере дизайна [промышленные образцы. - Э.Г.]".

Итак, объекты, обладающие необходимыми признаками, являются изобретениями (ст. 1350), полезными моделями (ст. 1351) и промышленными образцами (ст. 1352), а вот исключительные права на них признаются (ст. 1353 ГК РФ) - все это указано очень определенно. Аналогичные формулировки содержатся в ГК РФ относительно селекционных достижений (ст. 1412 и 1414), топологий интегральных микросхем (ст. 1448), а также наименований мест происхождения товаров (ст. 1516 и 1517).

На товарный знак исключительное право также признается. Но обозначение, служащее для индивидуализации товара, является товарным знаком, если оно зарегистрировано (ст. 1477 ГК РФ).

Таким образом, в действующей редакции части четвертой ГК РФ при определении охраняемого объекта глагол "признается" употребляется только в отношении секретов производства (ноу-хау), а также единой технологии (ст. 1542). Впрочем, само понятие "единая технология" невозможно точно охарактеризовать.

Но продолжим анализ определения секрета производства: "Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения". Слово "сведения" в этой дефиниции очень точное: оно означает, что перед нами не материальный объект, не вещь, а объект идеальный. "Сведения" - это конкретное решение какой-либо задачи.

Однако насколько важно слово "сведения", определяющее суть ноу-хау? Ведь все 16 перечисленных в ст. 1225 ГК РФ объектов, правовое регулирование которых помещено в часть четвертую Кодекса, по-видимому, являются не материальными объектами, не вещами, а объектами идеальными, нематериальными. Такая их особенность - один из основных критериев выделения их из основного массива объектов, правовое регулирование которых сосредоточено в частях второй и третьей ГК РФ. Попутно отмечу, что даже часть первая ГК РФ плохо, неохотно и неполно регулирует правоотношения, касающиеся прав интеллектуальной собственности и нематериальных объектов. Для первой, второй и третьей частей ГК РФ права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальные права) лишь "пасынки": их основное правовое регулирование вынесено - не всегда логично - в часть четвертую ГК РФ.

Поэтому, возвращаясь к "нашим баранам", отметить, что ноу-хау - это "сведения", хотя и верно, но недостаточно, поскольку любые объекты интеллектуальных прав также представляют собой "сведения".

Надо дополнительно указать, чем эти сведения отличаются от авторских произведений, изобретений, селекционных достижений и т.д., "сделать следующий шаг".

Я пришел к выводу, что сделать его невозможно.

Большинство объектов интеллектуальных прав, перечисленных в ст. 1225 ГК РФ и регулируемых нормами части четвертой Кодекса, могут защищаться нормами главы 75 "Право на секрет производства (ноу-хау)". Кроме того, ряд иных сведений, которые не подлежат отнесению к объектам интеллектуальных прав (интеллектуальной собственности), также могут быть секретами производства.

В связи с этим определение ноу-хау, строго говоря, должно выглядеть так: "Секреты производства (ноу-хау) - это сведения любого характера". Пояснения к этой дефиниции, конечно, могут быть даны, но юридического значения они иметь не будут. Определение секрета производства может быть следующим: "Секретом производства являются сведения любого характера, в частности производственные, технические, экономические, организационные и другие, в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности".

Дадим некоторые пояснения к приведенному определению. Исторически секреты производства появились прежде всего как предложения, помогающие освоить, "внедрить" запатентованные изобретения. Обычно сами по себе эти предложения, либо облегчающие использование запатентованного изобретения, либо даже позволяющие его использование, не являются "патентоспособными" изобретениями - это более простые, более примитивные "придумки". Как правило, они, в отличие от изобретений, не обладают необходимым "уровнем изобретательского творчества" (ст. 1350 ГК РФ). Их полезность проверялась на практике при заключении лицензионных соглашений об использовании запатентованных изобретений. В соглашения включались условия о том, что изобретение будет быстро и успешно "внедрено" с использованием "придумок" лицензиара. Такие сопутствующие рациональные предложения постепенно стали называться "ноу-хау". Вначале они составляли лишь дополнение к предоставляемым лицензиату патентным правам. Затем появились и беспатентные лицензии. Патентная система охраны изобретений была дополнена системой правовой охраны "малых изобретений" (технические усовершенствования, полезные модели и т.п.). Они проходили государственную регистрацию как изобретения, но к ним не предъявлялись требования высокого изобретательского уровня, существенной новизны.

Наряду с этим появилась система охраны рационализаторских предложений - простых рациональных технических или технологических решений практических задач, являющихся новыми для данного предприятия, учреждения, организации. Их правовая охрана была построена в СССР на стыке гражданского и трудового права: "автор" рационализаторского предложения - рабочий получал разовое вознаграждение (обычно 10 рублей) сверх заработной платы, размер которой был строго регламентирован. В СССР рационализаторские предложения становились общенародной собственностью: существовала развернутая система обмена передовым опытом между всеми социалистическими организациями. Рационализаторские предложения поступали от рабочих и служащих. Административно-управленческий и инженерно-технический персонал, как правило, не имел права подавать заявки на рационализаторские предложения и получать за них вознаграждение.

В современной литературе иногда ставится вопрос о необходимости восстановления системы охраны рационализаторских предложений, поскольку она не была официально отменена. Такие предложения делает, в частности, А. Сергеев [5, с. 15].

На мой взгляд, восстановление советской системы охраны рационализаторских предложений невозможно: новая Россия строит новые экономические отношения. Кроме того, рационализаторские предложения как объект права вошли в настоящее время в понятие "секреты производства (ноу-хау)" и пользуются правовой охраной, но по новым правилам.

Конфиденциальность и неизвестность третьим лицам сведений, являющихся секретами производства

В п. 1 ст. 1465 ГК РФ установлено, что сведения признаются секретом производства, если они являются конфиденциальными, неизвестны третьим лицам. Требование конфиденциальности (неизвестности) выражено в ст. 1465 ГК РФ три раза, причем тремя разными способами.

Сведения являются конфиденциальными, если:

  1. они имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие их неизвестности третьим лицам;
  2. у третьих лиц к таким сведениям нет свободного доступа на законном основании;
  3. обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности.

Сразу же отмечу, что выражение "соблюдение конфиденциальности" представляется мне не совсем удачным: конфиденциальность можно "сохранять", а "соблюдать" можно "режим конфиденциальности".

Попытаемся разобраться с понятиями конфиденциальности и неизвестности третьим лицам определенных сведений. Поскольку оба понятия относятся к "третьим лицам", следует полагать, что речь идет об обязательственных, договорных отношениях, в которых обычно участвуют две стороны: одна - владелец обладает определенными сведениями и сообщает их другой стороне - получателю. При этом владелец должен добросовестно исходить из того, что передаваемые им другой стороне сведения не являются общеизвестными: и он, и получатель не должны сообщать их третьим лицам. Эти обязательства, вытекающие из закона, возлагаются на стороны договора в течение всего срока его действия. Разумеется, договором можно изменить или вовсе отменить названные обязательства.

А каковы будут последствия, если окажется, что являющиеся предметом договора сведения стали или были общеизвестны, о чем их владелец не знал?

Если утрата конфиденциальности произошла после совершения сделки, должны применяться нормы ст. 157 ГК РФ "Сделки, совершенные под условием".

Но если конфиденциальность была утрачена до совершения сделки, должна действовать ст. 178 ГК РФ "Недействительность сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения".

Вопросы, касающиеся конфиденциальности и неизвестности предмета договора о ноу-хау, необходимо решать в самом договоре. Любые указания в ГК РФ и вообще в законе вряд ли уместны. Объясняется это тем, что не следует ограничивать свободное волеизъявление сторон тогда, когда будет обнаружено, что секрет производства стал общеизвестным: возможно, что и в этих случаях они добровольно пожелают продолжить действие договорных обязательств.

Приведу пример. На практике широко распространены договоры о поиске определенных сведений. Возможны такие, например, договоры: "заказчик просит исполнителя дать ответ на вопрос о том, можно ли применять вольфрам в такой-то химической реакции, или: болел ли президент Трамп в детстве свинкой? Если ответ на этот вопрос содержится в какой-либо публикации, то найдите его".

Такие договоры, а они очень разнообразны и многочисленны, ясно свидетельствуют о том, что обнародованные сведения не сразу и не всегда теряют свою коммерческую ценность.

Сам факт существования упомянутых договоров подрывает основу нормы ст. 1467 ГК РФ, устанавливающей, что с момента утраты конфиденциальности исключительное право на секрет производства прекращается. На самом деле обнародование ноу-хау не всегда и не сразу влечет утрату его коммерческой ценности. Поэтому нельзя (как установлено в ст. 1467 ГК РФ) считать, что исключительное право в момент обнародования ноу-хау сразу прекращается.

Сведения, которые не могут считаться секретами производства

Как уже отмечалось, секретом производства (ноу-хау) могут считаться сведения любого характера.

Однако в п. 2 ст. 1465 ГК РФ указаны некоторые сведения, которые не должны "секретиться". Они не могут выступать как секреты производства, их нельзя "приватизировать", извлечь из них прибыль, сообщая другим лицам.

По сути дела, в нашем законодательстве предусмотрено только одно логичное и хорошо сформулированное ограничение сферы действия секретов производства: "Все сведения, которые прямо регулируются нормами публичного права, не могут "секретиться", "приватизироваться", служить коммерческим интересам частных лиц". Вот несколько примеров.

Не могут считаться ноу-хау:

  1. установленные административными правовыми актами сведения о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях, которые подлежат обнародованию или сообщению другим лицам;
  2. сведения, составляющие государственную тайну;
  3. сведения порнографического характера;
  4. сведения о наркотических веществах.

Секрет производства, коммерческая тайна, информация

Секреты производства следует отличать от смежных (сходных) правовых объектов. Одним из них является "коммерческая тайна", регулируемая Федеральным законом от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне". С момента введения в действие этого Закона и вплоть до 1 октября 2014 года секреты производства регламентировались не только нормами ГК РФ, но и законодательством о коммерческой тайне. Это был сложный "тандем", который распался, когда Законом N 35-ФЗ из Закона о коммерческой тайне была исключена ст. 2. Она относила Закон о коммерческой тайне к сфере гражданского законодательства. Таким образом, с даты вступления в силу этой поправки (1 октября 2014 года) Закон о коммерческой тайне более не является частью гражданского, а входит в трудовое законодательство. Но не это главное. Главное состоит в том, что теперь, когда Закон о коммерческой тайне "вышел" из сферы гражданского права, нам, цивилистам, будет легче разобраться с ноу-хау.

Вторым смежным объектом является "информация", ныне выделенная в самостоятельную отрасль не то законодательства, не то права. Эту отрасль я не буду характеризовать ни хорошо, ни плохо. Ограничусь утверждением, что ныне она вне цивилистики. И это само по себе хорошо.

Исключительное право на ноу-хау

В п. 1 ст. 1466 ГК РФ содержится следующее положение: "Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом".

Итак, Кодекс указывает, что на секрет производства возникает исключительное право. Прежде всего отметим логику законодателя: по ст. 1225 ГК РФ "секреты производства (ноу-хау)" включены в перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана. В соответствии со ст. 1226 ГК РФ на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации возникают интеллектуальные права. В их число всегда входит "исключительное право, являющееся имущественным правом".

Следовательно, исключительное право должно появляться и действовать и на секрет производства (ноу-хау).

Убежден, что на секрет производства (ноу-хау) никакого исключительного права возникать не может. Законодатель допустил логическую ошибку, включив секреты производства (ноу-хау) в содержащийся в ст. 1225 ГК РФ перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, на которые возникают интеллектуальные права, в частности исключительное право. На самом деле исключительное право (а это в известной степени аналог права собственности) на секреты производства (ноу-хау) не появляется по следующим причинам: этот объект не отделен от других сведений; неизвестен другим лицам.

Поясню указанные причины. Отделение секрета производства (ноу-хау) от иных сведений происходит только во время заключения договора, касающегося ноу-хау. Это может быть либо трудовой договор, по которому работодатель сообщает работнику либо сведения, являющиеся ноу-хау, либо перечень сведений, являющихся ноу-хау, либо гражданский договор, по которому обладатель сведений о ноу-хау сообщает их своему договорному партнеру.

Что касается распространения действия исключительного права на секрет производства (ноу-хау) на других (третьих) лиц, то никакого правового воздействия на них ноу-хау не оказывает и оказывать не может, ибо оно им неизвестно.

Право способно установить запрет на использование определенного объекта: "Запрещается использовать чужую автомашину, авторское произведение, запатентованное изобретение, товарный знак".

Но право не может указать: "Запрещается использовать чужое неизвестно что". А "ноу-хау" для третьих лиц как раз и является "неизвестно чем".

Поэтому любое лицо, которому адресуется такой запрет, обязательно задаст вопрос: "А что именно, какой объект мне нельзя использовать?". И его не удовлетворит ответ: "Запрет касается секретных сведений".

Если бы право охраняло секретные сведения, неизвестные третьим лицам, это означало бы появление безобъектных правоотношений, в то время как таковые не могут существовать.

На самом деле определенные права на ноу-хау возникают только в рамках договорных, обязательственных правоотношений.

Право на ноу-хау - обязательственное право. Как и другие обязательственные права, в случае его нарушения оно защищается гражданским правом.

Комментируя ст. 1466 ГК РФ "Исключительное право на секрет производства", В. Еременко указывает, что эта статья "содержит декларацию об исключительном праве на секрет производства" и что "в государствах с развитым правопорядком право на секрет производства (ноу-хау) не признается исключительным, поскольку за его обладателем закрепляется только фактическая монополия" [1, с. 771].

Полагаю, что понятие "фактическая монополия" означает "фактический (физический) контроль, касающийся использования объекта". Такой контроль допустим только в отношении вещи, в которой воплощен секрет производства, что как раз доказывает невозможность сконструировать исключительное право на ноу-хау (см. также [9]).

Наиболее полное и четкое описание ноу-хау

Наиболее полное и четкое описание ноу-хау дано В. Еременко [1, с. 764 - 771]. Я рекомендую внимательно ознакомиться с этим материалом, чтобы получить ясное представление об обсуждаемом объекте.

При этом, конечно, следует иметь в виду, что: 1) названная работа не является комментарием ст. 1465 ГК РФ; 2) понятие самого ноу-хау находится за рамками гражданского права и даже за рамками права вообще.

Несмотря на то что В. Еременко дает комментарий к ст. 1465 ГК РФ, совершенно очевидно, что по сути это никакой не комментарий - ни научно-практический, ни научно-критический. Это обзор, очень полезный и уместный, касающийся истории появления ноу-хау, видов ноу-хау и правовых особенностей защиты ноу-хау в СССР, России и в зарубежных странах, но все перечисленное находится за пределами жанра комментария.

В области права, в частности в сфере гражданского права, ноу-хау возникает в ходе заключения договора, по которому одна сторона предоставляет другой неизвестные (или труднодоступные) сведения любого рода. При этом предоставляется не какое-либо право, а сами такие сведения. Обязательственные права появляются лишь тогда, когда сведения сообщаются договорному партнеру и начинают использоваться - либо в соответствии с договором, либо в нарушение договора. В отмеченных случаях такие сведения защищаются гражданским правом.

Ноу-хау в международных отношениях

Имеются десятки международных договоров Российской Федерации, предусматривающих правовую охрану ноу-хау, подавляющее большинство из которых двусторонние.

Полагаю, что, поскольку ноу-хау существуют только в обязательственных (договорных) отношениях, названные двусторонние договоры практического значения не имеют. Ведь защита ноу-хау в обязательствах - это составная часть запрета недобросовестной конкуренции, а добросовестная конкуренция и вообще добросовестность - обычный стандарт в гражданско-правовых отношениях и в гражданско-правовом (хозяйственном) обороте.

Особое место в ряду международных договоров РФ, затрагивающих вопросы ноу-хау, занимает Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, 15 апреля 1994 г.; ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров). Как известно, Россия является участницей Соглашения о создании ВТО, а следовательно, и Соглашения ТРИПС с 22 августа 2012 года. Соглашение ТРИПС включает ст. 39, которая касается закрытой информации, она неразрывно связана со ст. 10-bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г., далее - Парижская конвенция).

Российская Федерация как правопреемник СССР участвует в Парижской конвенции с 1 июля 1965 года.

Статья 39 Соглашения ТРИПС имеет важное значение и заслуживает отдельного анализа.

Статья 39 Соглашения ТРИПС



Она должна находить применение в той же сфере, в которой применяется ст. 10-bis Парижской конвенции.

Что это за область? В ст. 39 она названа сферой охраны от недобросовестной конкуренции, а в ст. 10-bis - сферой защиты от недобросовестной конкуренции. Известно, что термин "охрана" шире, чем "защита": "охрана" означает наличие правового регулирования плюс "защиту" - меры, принимаемые в случае нарушения права, а "защита" подразумевает лишь меры, применяемые в случаях нарушения права, но само позитивное право нормами права не регулируется.

Уже отмечалось, что сам объект (ноу-хау), будучи секретом, нормами права не может регулироваться, как и обязательственные права, возникающие из договора: они зависят от усмотрения сторон договора и могут быть самыми разнообразными.

В связи с этим полагаю, что право может предусматривать лишь меры защиты от недобросовестной конкуренции, применяемые тогда, когда нарушаются принципы добросовестной конкуренции. Но что же такое "недобросовестная конкуренция" (англ. - unfair competition, нем. - unlauteren Wettbewerb, франц. - concurrence deloyale) и чем она отличается от "добросовестной конкуренции"? Помогает ответить на этот вопрос ст. 10-bis Парижской конвенции, где указано: "2. Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах".

Таким образом, в ст. 10-bis Парижской конвенции установлен общий принцип недопущения недобросовестной конкуренции как совокупности действий, противоречащих "честным обычаям в промышленных и торговых делах".

"Злоупотребление правом", предусмотренное ст. 10 ГК РФ, выражается в умышленной недобросовестной конкуренции.

Наконец, в ст. 39 Соглашения ТРИПС установлено, что получение, раскрытие и использование сведений, относящихся к "закрытым", в частности не являющихся общедоступными (общеизвестными) или легкодоступными, если такие действия осуществляются без согласия владельца этих сведений, также представляют собой недобросовестную конкуренцию. Таким образом, раздел 7 Соглашения ТРИПС и входящая в этот раздел ст. 39 касаются не охраны закрытых сведений, а лишь их защиты. Названные нормы не устанавливают никаких прав на сами закрытые сведения.



При этом норма п. 2 ст. 39 защищает любые данные от разглашения, а п. 3 защищает от недобросовестного коммерческого использования данные, относящиеся к некоторым лекарственным продуктам <2>.

<2> Более подробный анализ ст. 39 Соглашения ТРИПС выходит за рамки настоящей статьи.

Договоры, предметом которых являются ноу-хау

Поскольку на ноу-хау не возникают и не могут возникать никакие исключительные права, в отношении ноу-хау не могут заключаться договоры об отчуждении исключительных прав, указанные в ст. 1234 и 1468 ГК РФ.

По этой же причине коренным образом изменяется и содержание лицензионных договоров на ноу-хау: ст. 1235 - 1238 и 1469 ГК РФ могут применяться к ноу-хау лишь с существенными коррективами.

В основном коррективы сводятся к тому, что обязательственные права на ноу-хау возникают из самого договора. Именно поэтому такие права, в отличие от исключительных прав, не являются территориально ограниченными. Этот вывод очень важен для международного частного права.

Российская доктрина: критические замечания

В доктрине высказано большое количество критических замечаний, касающихся действующего российского законодательства о ноу-хау. В рамках настоящей научной статьи я не могу и не буду делать их обзор. Хочу лишь отметить, что "пионером" (первопроходцем) критики и, по-видимому, "чемпионом" (по глубине и количеству критических замечаний) является В. Еременко.

Вообще у меня складывается впечатление, что критические замечания, даже в научно-практических комментариях, как-то естественно появляются в любом научном исследовании действующего российского законодательства, относящегося к ноу-хау. Исключение составляют лишь те работы, авторы которых заранее поставили себе цель оправдать действующее законодательство, исходя, вероятно, из принципа: "Все существующее разумно". Но мы-то знаем, что это далеко не так. Обратимся к критике, содержащейся в одном недавно изданном учебно-практическом комментарии. Главу 75 ГК РФ "Право на секрет производства (ноу-хау)" комментировала Т. Терещенко, кандидат юридических наук [5, с. 686 - 706]. Комментарий, к сожалению, дан не учебно-практический, а сугубо критический. Уже в самом начале комментария к ст. 1465, устанавливающей понятие секрета производства, отмечено, что с введением в действие части четвертой ГК РФ "легальный подход к пониманию сущности ноу-хау в целом остался прежним", но "законодатель оставил нерешенными множество практических вопросов и сконцентрировался по большому счету на своеобразной терминологической перестановке", используя при этом в качестве синонимов "юридические жаргонизмы".

Иными словами, законодатель занимался лишь терминологической эквилибристикой. А вот как оценивается еще одна важная норма: что касается соблюдения конфиденциальности в отношении секрета производства, то "в каждом конкретном случае владелец информации должен сам определять разумность и необходимость принятых им мер".



А это значит, что в законе данный вопрос не урегулирован.

В комментариях к ст. 1466 (исключительное право), 1467 (действие исключительного права), 1468 (договор об отчуждении исключительного права), 1469 (лицензионный договор), 1470 (служебный секрет производства) постоянно отмечается, что нормы Кодекса слишком лаконичны. Этот термин означает, что правовое регулирование является неполным и, следовательно, неудовлетворительным.

В ст. 1466, подчеркнуто в комментарии, нет никаких указаний о том, какие требования к третьим лицам может предъявить владелец исключительного права на секрет производства. А если такие требования предъявить нельзя, невозможно говорить и о существовании исключительного права. Право на ноу-хау нельзя считать исключительным, ибо оно не действует против лица, самостоятельно получившего сведения об аналогичном ноу-хау, и, кроме того, оно прекращается в том случае, если сведения об этом или аналогичном ноу-хау станут общеизвестными.

После таких критических замечаний в адрес действующего законодательства, посягающих на его суть, вряд ли можно ожидать комментариев, касающихся практического применения рассматриваемого законодательства.

Служебный секрет производства

Правовые вопросы, связанные со служебными секретами производства, в настоящее время регулируются в ст. 1470 ГК РФ. В названном комментарии Т. Терещенко отмечено, что положения этой статьи "достаточно лаконичны и не решают множества практических вопросов". Следует полагать, что это странное выражение "достаточно лаконичны" в данном случае значит: слишком лаконичны, а потому недостаточны (неудовлетворительны).

Но прежде чем переходить к анализу правового регулирования служебных ноу-хау, надо выяснить правовую природу самого ноу-хау.



Часть четвертая ГК РФ, как вытекает из ее названия, имеет дело с двумя видами объектов: результатами интеллектуальной деятельности (РИД) и средствами индивидуализации (СИ).

Учитывая, что название объекта должно отражать его суть, следует считать, что СИ - это такие объекты, которые кого-либо или что-либо индивидуализируют. И действительно, в ГК РФ содержится глава 76, посвященная средствам индивидуализации. Из нее мы узнаем, что существуют четыре средства индивидуализации: фирменные наименования; товарные знаки; наименования мест происхождения товаров и коммерческие обозначения.

Правда, как совсем недавно выяснили российские исследователи, есть еще одно средство индивидуализации - указание происхождения, которое должно охраняться по условиям Парижской конвенции [10, с. 38 - 41].

Но вернемся к секретам производства. Они не относятся к категории СИ. А если не СИ, то тогда РИД, не так ли? Ведь все объекты, регулируемые в части четвертой ГК РФ, делятся только на две категории: третьего не дано.

Автор настоящей статьи еще в 2007 году высказал мнение, что объекты, права на которые регулируются в части четвертой ГК РФ, не укладываются в это "прокрустово ложе" - либо РИД, либо СИ, что в означенный круг включены и некоторые другие объекты. Для подтверждения этого надо выяснить, что такое РИД (что такое СИ, мы уже определили). Из ст. 1228 ГК РФ следуют выводы:

  1. РИД - результаты интеллектуальной деятельности физического лица;
  2. это физическое лицо считается автором;
  3. у него возникает право авторства, которое относится к числу личных неимущественных прав;
  4. право авторства неотчуждаемо;
  5. авторство охраняется бессрочно;
  6. исключительное право на РИД всегда возникает у автора.

В соответствии со ст. 1226 ГК РФ личные неимущественные права, появляющиеся на какой-либо объект, должны быть прямо указаны в Кодексе. Следовательно, если они не обозначены, то объект не относится к категории РИД. Именно это происходит в отношении ноу-хау: нигде в Кодексе не упоминаются "авторы" ноу-хау. Конечно, слово "авторы" имеет несколько синонимов: обработчики (переработчики), переводчики, исполнители, дирижеры, селекционеры - все это различные категории "авторов". Но в отношении ноу-хау не применяются никакие подобные термины, что означает: ноу-хау не являются РИД. Правда, из этого не следует, что ноу-хау - единственная особая категория, не относящаяся ни к РИД, ни к СИ. Авторов нет и у сообщений в эфир или по кабелю радио- или телепередач (ст. 1330 ГК РФ). Авторов нет у фонограмм (ст. 1322 ГК РФ) и у некоторых больших баз данных (ст. 1334 ГК РФ).

Однако для ноу-хау камнем преткновения является ст. 1370 ГК РФ, положения которой, к сожалению, иногда понимаются неправильно. Попытаемся с этим разобраться.



В ст. 1370 ГК РФ установлено, что гражданин, состоящий в трудовых отношениях (работник), создавший, по его мнению, служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, обязан до подачи заявки на получение патента на созданный им объект подать письменное уведомление своему работодателю, в котором оповестить работодателя, что им, работником, создан служебный патентоспособный объект. В соответствии с названной статьей право подать заявку на служебный объект патентного права, а также право получить на него патент принадлежит работодателю, который и приобретет патент. Как правило, именно это и происходит. Вместе с тем в ст. 1370 ГК РФ предусмотрен и такой случай: работодатель в течение четырех месяцев после получения уведомления принимает решение о сохранении информации, касающейся созданного служебного объекта, в тайне и сообщает о своем решении работнику. При этом работодатель обязан заключить с работником договор о выплате последнему вознаграждения. Очевидно, что в такой ситуации объект, содержащийся в уведомлении работника, в дальнейшем используется как ноу-хау.

Основываясь на этих нормах, некоторые исследователи полагают, что у ноу-хау есть автор (по крайней мере у некоторых), что у автора возникает право авторства, а также имущественное право на получение вознаграждения.

Ни с одним из этих выводов нельзя согласиться, и вот почему.

Во-первых, неизвестно, из-за чего работодатель отказался от патентно-правовой охраны объекта и принял решение защищать его как ноу-хау. Причины могут быть самые разнообразные: от нежелания тратить значительные средства, прилагать усилия для получения патентной охраны до осознания того, что объект является непатентоспособным.

К тому же, принимая такое решение, работодатель должен понимать, что сохранение сведений в тайне потребует существенных усилий и, кроме того, менее надежно по сравнению с патентной охраной: всегда существует риск того, что другое лицо самостоятельно создаст аналогичный секрет производства либо секрет производства будет раскрыт.

Во-вторых, следует учитывать, что, строго говоря, право авторства на объект патентного права появляется при выдаче патента. Что касается авторства, то оно возникает с даты приоритета заявки, но только при условии выдачи впоследствии патента. Учитывая эти обстоятельства, полагаю, что до подачи патентной заявки вряд ли можно говорить о возникновении авторства и тем более права авторства на тот объект, о котором шла речь в уведомлении.

В-третьих, даже если авторство и право авторства возникают, то неясно, на какой территории и в течение какого времени они действуют.

Ведь в соответствии с п. 2 ст. 1466 ГК РФ "лицо, ставшее добросовестно и независимо от других секретов производства обладателем сведений, составляющих содержание секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства". Поэтому если у секрета производства есть автор, следует признать, что он существует у каждого самостоятельного секрета производства и на каждое возникает свое авторство. Вот так: "вышел за двери организации - уже не автор!".

Не лучше обстоит дело и со сроком действия авторства и права авторства. Хотя в ст. 1228 ГК РФ указано, что авторство действует бессрочно, в доктрине [5, с. 695] высказывается мнение о том, что все личные неимущественные права на ноу-хау, в частности право авторства, при прекращении имущественных прав также "утрачиваются".

Мой общий вывод таков: действующее законодательство не предусматривает возникновения в отношении ноу-хау авторства и права авторства. Даже тогда, когда РИД охраняются в режиме ноу-хау, авторство на них не признается, а право авторства не возникает.

Теперь можно вернуться к содержанию ст. 1470 "Служебный секрет производства", состоящей из двух пунктов, причем п. 2 не имеет никакого отношения к служебному секрету производства, а в п. 1 определено, что такое "служебный секрет производства" ("объект, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя"), и установлено, что "исключительное право на секрет производства... принадлежит работодателю".

"Служебные" объекты интеллектуальных прав по-разному соотносятся с трудовыми обязанностями работника. В ст. 1295 ГК РФ служебные авторские произведения определяются как произведения, созданные в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Напротив, в ст. 1370 ГК РФ служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы определяются как объекты, созданные работником в связи с выполнением его трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Совершенно очевидно, что "в связи" означает: за пределами трудовых обязанностей. Что касается "конкретного задания работодателя", то оно дается либо в пределах трудовых обязанностей работника, либо за их пределами, но в последнем случае служебное задание (если оно молчаливо принимается работником к исполнению) автоматически расширяет рамки трудовых обязанностей работника.

Если в законе предусмотрено, что служебным является объект, созданный за пределами трудовых обязанностей работника, то должен устанавливаться механизм уведомления работником работодателя о создании служебного объекта (иначе как работодатель об этом узнает?).

Кроме того, в ГК РФ закреплено, что, если служебный объект создан с выходом за пределы трудовых обязанностей работника, но принят к использованию работодателем, у работника возникает право на получение вознаграждения. Попутно отмечу, что в ст. 1295 ГК РФ работник, создавший служебное произведение науки, литературы или искусства, уже именуется автором, а в ст. 1370 ГК РФ работник, уведомляющий работодателя о создании им служебного объекта патентного права, автором не называется. Значит, следует считать, что он таковым еще не является.

Но вернемся к служебному ноу-хау.

Если работник создал ноу-хау (и это входило в круг его трудовых обязанностей или было предметом конкретного задания работодателя), то на этот случай не распространяется действие нормы ст. 1470 ГК РФ: вопросы о том, кому будут принадлежать права на это ноу-хау и будет ли выплачиваться какое-либо вознаграждение работнику, решаются на основе трудового или гражданского договора. Указанный секрет производства не считается служебным. Как служебный квалифицируется лишь такой секрет производства, который создан за пределами трудовых обязанностей работника, хотя и в связи с ними: по ст. 1470 ГК РФ такой секрет производства всегда в обязательном порядке принадлежит работодателю. Причем право на этот служебный секрет производства не переходит от работника к работодателю, а просто первоначально принадлежит работодателю. В ст. 1470 ГК РФ не предусмотрено и какого-либо вознаграждения работнику за использование служебного секрета производства.

Я постарался подробно и полно прокомментировать нормы п. 1 ст. 1470 ГК РФ. И если после ознакомления с этим не отличающимся критическим подходом комментарием действующего законодательства у кого-либо возникнет вопрос: "Где же логика такого законодательного регулирования?", то я смогу ответить на него только известным английским выражением: "It makes two of us", что в переводе означает: "Не знаю, сам не могу этого понять!".

Две оценки действующего законодательства и попытки примирить позиции

Как уже отмечалось, действующее российское законодательство о правовой охране ноу-хау в доктрине комментируется по-разному.

Можно выделить две противоположные оценки. Первая - положительная, позитивная, хотя исследователи и допускают необходимость уточнений законодательства. Вторая - критическая, ученые находят в законодательстве существенные недостатки, предлагают решительно отказаться от принятого регулирования и заменить его совершенно новым. Не буду перечислять сторонников первого и второго подходов, отмечу лишь, что эти подходы появились свыше десяти лет тому назад и что в настоящее время активным сторонником первого (позитивного) подхода выступает И. Мухамедшин, а второй (критический) отстаивают автор настоящей статьи (Э. Гаврилов) и в последнее время - Т. Терещенко. Напомню, что позитивный и критический подходы являются антагонистическими, это вещи несовместимые или, как у А.С. Пушкина, "несовместные". То есть лишь один из них может победить, а другой должен погибнуть.

Но совсем недавно сторонники позитивного подхода пошли навстречу "критикам", и у меня появилась надежда на то, что, может быть, "позитивисты" пересмотрят свою точку зрения. Моя надежда основывается на одной кандидатской диссертации, написанной под руководством И. Мухамедшина [8]. Для подтверждения того, о чем говорилось, приведу две цитаты из автореферата. Первое положение, выносимое на защиту: "Одной из основных особенностей правового режима ноу-хау в РФ является законодательное закрепление исключительного права на ноу-хау". Это важнейшее признание диссертанта, который изучил, как охраняется ноу-хау в большом количестве зарубежных стран, и отмечает эту особенность охраны ноу-хау в РФ.

Отсюда следует, что в большинстве зарубежных стран исключительное право на ноу-хау не закрепляется. Вывод: ноу-хау может охраняться и без установления исключительного права на этот объект.

И вторая цитата: "В отличие от исключительного права на другие РИД, исключительное право на ноу-хау, закрепленное в российском законодательстве, по мнению диссертанта, носит не абсолютный, а абсолютно-относительный характер. Относительный характер исключительного права на ноу-хау проявляется в том, что правомочие запрещать использование ноу-хау может быть реализовано правообладателем непосредственно только в отношении конкретных лиц, которым правообладатель предоставил доступ к ноу-хау и право использования ноу-хау в определенных договором пределах".

Что касается абсолютного характера исключительного права на ноу-хау, то это правомочие реализуется "путем установления запрета на доступ к ноу-хау".

Постараюсь пояснить это вынесенное на защиту положение. Уверен, "абсолютно-относительный характер" исключительного права на ноу-хау - это юридический нонсенс. Никому еще не удалось скрестить абсолютные и относительные гражданские права. В гражданском праве относительные и обязательственные права никогда не смешиваются. Для примера вспомним переход права собственности на товар, являющийся предметом договора купли-продажи. Но само направление мысли диссертанта очень интересно: оно говорит о том, что лица, позитивно оценивающие действующее законодательство, ищут пути сближения позиций со сторонниками критического подхода.

В. Дозорцев отмечал, что в сфере ноу-хау (он именовал эти объекты секретами промысла) право смещается с объекта на субъект и что "такое исключительное право действует вместе с обязательственными правами" [11, с. 112 - 143].

Полагаю, что это право, "смещенное с объекта на субъект", не является исключительным, а представляет собой обязательственное право.

Как следует перестроить законодательство, касающееся ноу-хау

  1. Необходимо исключить из п. 1 ст. 1225 ГК РФ позицию 12 "секреты производства (ноу-хау)", а также главу 75 из ГК РФ.
  2. Секретом производства могут быть любые сведения, не являющиеся общедоступными.
  3. Указанные сведения защищаются гражданским правом в тех случаях, когда используются в нарушение договора.
  4. Права на такие сведения возникают из договора и являются обязательственными.
  5. Само понятие ноу-хау находится за пределами права.
  6. Исключительное право на ноу-хау построить нельзя.

Библиографический список

  1. Комментарий к части четвертой ГК РФ (постатейный) / Э.П. Гаврилов, В.И. Еременко. М.: Экзамен, 2009.
  2. Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008.
  3. Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца. 2-е иэд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016.
  4. Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 3 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; Под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016.
  5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2016.
  6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный): В 2 т. Т. 2 / С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий [и др.]; Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. 2-е изд. М.: Инфра-М, 2016.
  7. Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Промышленные права. XXI век. М.: Юрсервитум, 2016.
  8. Нестерова Н.В. Особенности правового режима ноу-хау на примере российского, зарубежного и международного опыта. 12.00.03: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: РГАИС, 2018.
  9. Калятин В.О. О соотношении исключительного права с правом собственности в современном информационном обществе // Закон. 2018. N 5. С. 54 - 62.
  10. Тыцкая Г.И. О едином средстве индивидуализации товаров по месту происхождения // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2017. N 10. С. 38 - 41.
  11. Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Статут, 2003.