Мудрый Юрист

Введение государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий: проблемы и предложения

Тюленев Илья Вячеславович, аспирант кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), консультант юридической компании "Каменская & партнеры".

В статье исследуются способы установления естественной монополии и порядок введения государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий. Приводится анализ судебной практики правоприменения порядка введения государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий, а также выявляются негативные последствия такого правоприменения. В целях исключения негативных последствий в статье сформулированы предложения по совершенствованию регулирования.

Ключевые слова: естественные монополии, товарный рынок, государственное регулирование, субъект естественной монополии, экономический анализ.

Introduction of the State Regulation of Activities of Natural Monopoly Subjects: Issues and Proposals

I.V. Tyulenev

Tyulenev Ilya V., Postgraduate Student of the Department of Competition Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Adviser of the Kamenskaya & Partners Law Company.

The article reviews the natural monopoly establishment means and the procedure for the introduction of the state regulation of activities of natural monopoly subjects. The article analyzes the judicial practice of law enforcement of the procedure for the introduction of the state regulation of activities of natural monopoly subjects and identifies negative consequences of such law enforcement. The article puts forward the regulation improvement proposals to exclude any negative consequences.

Key words: natural monopolies, commodities market, state regulation, natural monopoly subject, economic analysis.

Для введения государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий необходимо установить естественную монополию. С точки зрения законодательного регулирования установление такого состояния товарного рынка возможно несколькими способами.

Первый способ основывается на легальном определении. Недостатком такого способа является необходимость проведения тщательного экономического анализа на соответствие товарного рынка признакам естественной монополии. Но положительным является то, что способ позволит избежать издержек регулирования ex post, тех издержек, к которым может привести ошибка первого рода.

Второй - использует закрепление сфер естественных монополий. Недостатком такого способа является значительные издержки регулирования ex post при экономии на издержках ex ante, которые связаны с поиском и анализом.

Преимущества и недостатки каждого из указанных способов вызывают необходимость их комбинировать для того, чтобы достигнуть наилучшего эффекта. Комбинированный способ реализован в Договоре о Евразийском экономическом союзе и законодательстве государств-членов, которые предусматривают легальное определение, а также сферы деятельности субъектов естественных монополий <1>.

<1> Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (ред. от 08.05.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.08.2017) // СПС "КонсультантПлюс".

При комбинированном способе перечень сфер естественных монополий является границами, за пределами которых отсутствуют естественные монополии, но это не исключает необходимости в рамках конкретной сферы проведения анализа на основании признаков в легальном определении для отделения конкурентного рынка (потенциально конкурентного рынка) от естественно-монопольного.

Вместе с тем при оценке Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) высказывается позиция <2>, что "если убрать из Закона N 147-ФЗ легальное определение естественной монополии как объекта регулирования, то его юридическая суть не изменится" <3>. А.Я. Рыженков делает вывод, что легальное определение, закрепленное в Законе N 147-ФЗ, не имеет функционального назначения, поскольку при принятии решения о введении государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий наличие или отсутствие признаков не проверяется <4>.

<2> Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (ред. от 29.07.2017) // СПС "КонсультантПлюс".
<3> Естественные монополии России / Под общ. ред. Ю.З. Саакян. М.: ИПЕМ, 2007. С. 38.
<4> См.: Рыженков А.Я. Право и монополии в современной России: Монография. М., 2017.

Действительно, формулировки, содержащиеся в Законе N 147-ФЗ, допускают различные интерпретации, нарушающие механизм, реализуемый в рамках комбинированного способа.

Согласно п. 3 ст. 4 Закона N 147-ФЗ не допускается сдерживание экономически оправданного перехода сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка. При буквальном толковании указанного пункта можно прийти к выводу, что сферы деятельности субъектов естественных монополий, перечисленные в п. 1 ст. 4 Закона N 147-ФЗ, находятся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, для того чтобы установить естественную монополию и принять решение о введении государственного регулирования деятельности субъектов в рамках нее, достаточно проанализировать, насколько деятельность хозяйствующего субъекта относится к тем сферам, которые перечислены в п. 1 ст. 4 Закона N 147-ФЗ. Указанная позиция также подтверждается п. 1 ст. 12 и п. 1 ст. 21 Закона N 147-ФЗ, которыми предусмотрено, что решения о введении государственного регулирования и о применении методов государственного регулирования принимаются на основе анализа деятельности хозяйствующего субъекта. Вместе с тем понятие "сфера деятельности" значительно шире, чем "товарный рынок", который используется применительно к определению "естественная монополия".

В подзаконных актах комбинированный способ выражен более явно. Так, в соответствии с п. 27 Порядка рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов, утвержденного Приказом Федеральной службы по тарифам от 13 октября 2010 г. N 481-э (далее - Порядок N 481-э) <5>, в ходе рассмотрения документов, представленных для принятия решения о введении государственного регулирования деятельности хозяйствующего субъекта, что предполагает установление естественной монополии, определяются:

<5> Приказ ФСТ России от 13 октября 2010 г. N 481-э "Об утверждении Порядка рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов" (ред. от 16.12.2014) (зарегистрировано в Минюсте России 22.12.2010 N 19336) // СПС "КонсультантПлюс".

Однако в п. 24 Порядка N 481-э предусмотрена упрощенная процедура принятия решения о введении государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий, если деятельность хозяйствующего субъекта осуществляется в сферах, указанных в п. 1 ст. 4 Закона N 147-ФЗ, за исключением захоронения радиоактивных отходов.

Упрощенная процедура согласно п. 100 Порядка N 481-э предусматривает необходимость установления следующих обстоятельств:

  1. хозяйствующий субъект осуществляет свою деятельность в сферах естественных монополий, что подтверждается наличием имущества, необходимого для осуществления видов деятельности, отнесенных к сферам естественных монополий, а также оказанием услуг в сферах естественных монополий;
  2. хозяйствующий субъект в рамках географических границ товарного рынка, на котором он осуществляет деятельность, является единственным хозяйствующим субъектом в части услуг, отнесенных к услугам субъектов естественных монополий.

Таким образом, в соответствии с Порядком N 481-э введение государственного регулирования в сферах естественных монополий осуществляется без проведения экономического анализа на наличие признаков естественной монополии, что также подтверждаешься судебной практикой <6>.

<6> См., например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 апреля 2016 г. по делу N А40-91425/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

Следовательно, установление естественных монополий при введении государственного регулирования осуществляется через закрепление сфер естественных монополий в Законе N 147-ФЗ. В свою очередь, легальное определение, предусмотренное в Законе N 147-ФЗ, не имеет функционального назначения, ввиду чего комбинированный способ установления естественной монополии в Российской Федерации не реализуется.

Согласно п. 2 Порядка N 481-э применение правового режима, установленного Законом N 147-ФЗ, зависит от введения, изменения и прекращения государственного регулирования. В силу п. п. 6, 45, 92 Порядка N 481-э при принятии решения о введении или прекращении государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий принимается решение о включении или об исключении хозяйствующего субъекта из реестра субъектов естественных монополий. Исследуем, как на практике оценивается принятие решения о введении государственного регулирования и включении хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий с точки зрения оснований применения правового режима, установленного Законом N 147-ФЗ.

Как указывает Верховный Суд Российской Федерации, "исходя из положений Закона N 147-ФЗ, основополагающим признаком субъекта естественной монополии следует считать осуществление данным субъектом деятельности в условиях естественной монополии в сферах, установленных данным Законом, а не факт его включения в реестр естественных монополий, который формируется на основании информации, полученной от различных органов и организаций, а также на основании заявлений самих организаций, осуществляющих указанную деятельность" <7>. Также Верховный Суд Российской Федерации приходил к выводу, что "по смыслу Закона N 147-ФЗ, невключение организации в реестр субъектов естественных монополий не свидетельствует об отсутствии у нее статуса субъекта естественных монополий с учетом осуществляемой ею деятельности" <8>.

<7> Определение Верховного Суда РФ от 23 ноября 2017 г. по делу N А41-40556/2016 // СПС "КонсультантПлюс".
<8> Определение Верховного Суда РФ от 27 октября 2017 г. по делу N А41-40556/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации поддерживал указанную позицию применительно к процедуре банкротства субъектов естественных монополий, приходя к выводу, что невключение должника в реестр субъектов естественных монополий не свидетельствует, безусловно, об отсутствии у него такого статуса, которым он может обладать при фактическом осуществлении им деятельности по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии <9>.

<9> Определение ВАС РФ от 3 февраля 2012 г. по делу N А59-5076/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Практика сформировала и обратную позицию о том, что нахождение хозяйствующего субъекта в реестре субъектов естественных монополий не имеет определяющего правового значения, а имеет значение только фактическое осуществление деятельности по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии <10>.

<10> См.: Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10 октября 2016 г. по делу N А09-5064/2015 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 1 августа 2013 г. по делу N А73-16907/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с правовым режимом, установленным в Законе N 147-ФЗ, не зависит от принятия решения о введении государственного регулирования и включения хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий.

Исходя из анализа судебной практики, определим, какие признаки фактически свидетельствуют о необходимости применения к хозяйствующему субъекту правового режима, установленного Законом N 147-ФЗ.

Верховный Суд Российской Федерации при рассмотрении вопроса об отнесении хозяйствующего субъекта к субъектам естественной монополии принимал во внимание фактическое осуществление деятельности, относящейся к сферам естественной монополии, и наличие имущества, необходимого для осуществления такой деятельности <11>, а также наличие иных хозяйствующих субъектов, которые могут оказать деятельность, относящуюся к сферам естественной монополии <12>. Те же обстоятельства принимаются Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и иными арбитражными судами <13>.

<11> См., например: Определение Верховного Суда РФ от 19 августа 2016 г. по делу N А15-1517/2015 // СПС "КонсультантПлюс".
<12> См., например: Определение Верховного Суда РФ от 14 сентября 2016 г. по делу N А63-8654/2015 // СПС "КонсультантПлюс".
<13> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 16 апреля 2013 г. по делу N А40-92104/11-72-587 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 декабря 2017 г. по делу N А34-2210/2017 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 4 августа 2017 г. по делу N А83-2189/2016 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 июля 2017 г. по делу N А33-20865/2016 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 июня 2017 г. по делу N А51-27367/2016 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20 октября 2016 г. по делу N А60-8235/2016 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 27 августа 2014 г. по делу N А23-3807/2013 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2013 г. по делу N А40-127952/12-21-1229 // СПС "КонсультантПлюс".

Стоит констатировать, что арбитражные суды к вопросу введения государственного регулирования в отношении хозяйствующих субъектов подходят формально, проводя терминологические связи между тем, что фактически осуществляет хозяйствующий субъект, и тем, что приводится в перечне сфер естественных монополий, без проведения экономического анализа.

Примечательно, что ч. 1 ст. 197 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ) предусматривает, что для целей Закона N 127-ФЗ под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии, т.е. при применении государственного регулирования, предусмотренного Законом N 127-ФЗ, необходимо установить хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность в условиях естественной монополии <14>. Однако судебная практика и в этом случае сохраняет формальный подход.

<14> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. от 29.12.2017) // СПС "КонсультантПлюс".

Последствиями правоприменения, основанного на установлении естественной монополии и введении государственного регулирования хозяйствующих субъектов, исходя из закрепленных в п. 1 ст. 4 Закона N 147-ФЗ сфер естественных монополий, являются:

Стоит подчеркнуть, что согласно абз. 3 п. 1 ст. 21 Закона N 147-ФЗ и п. 21 Порядка N 481-э при принятии решения о введении, изменении и прекращении государственного регулирования возможно привлечение экспертов для проведения независимой экономической экспертизы;

При отсутствии у органа регулирования естественных монополий представления о состоянии товарного рынка и о причинах нахождения товарного рынка в естественно-монопольном состоянии невозможна оперативная реакция на изменения состояния товарного рынка;

Запреты, предусмотренные в ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), применяются к субъектам естественных монополий, поскольку в соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии. Для установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов, которые не являются субъектами естественных монополий, антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Порядок N 220) <15>. По Порядку N 220 антимонопольный орган проводит экономический анализ для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта. В то же время какой-либо экономический анализ отсутствует при установлении естественной монополии и определении субъектов естественных монополий, но, вероятнее всего, он предполагался при введении ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ. Стоит обратить внимание, что и сама ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ указывает на товарный рынок, находящийся в состоянии естественной монополии, однако по факту состояние товарного рынка не анализируется. Ассоциация антимонопольных экспертов в докладе ФАС России о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2016 г. указывает, что антимонопольный орган при применении ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ не считает нужным исследовать состояние конкуренции на рынке, отнесенном законодательством к сфере деятельности субъектов естественных монополий, позволяя себе даже не проводить минимальный анализ, предусмотренный Порядком N 220 <16>;

<15> Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (ред. от 20.07.2016) (зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 N 18026) // СПС "КонсультантПлюс".
<16> Доклад о состоянии конкуренции в РФ за 2016 год. URL: https://goo.gl/BXooTa (дата обращения: 07.04.2018).

Иная регулируемая деятельность устанавливается государством путем указания видов деятельности и услуг в рамках таких видов, которые подлежат государственному регулированию, при этом государство руководствуется не экономическими предпосылками при введении государственного регулирования, а социальными целями государства. Ввиду этого нельзя согласиться с мнением, что естественные монополии имеют социальные (общественные) границы <17>. Иначе теряется их различие с иной регулируемой деятельностью, которая является таковой, исходя из социальных (общественных) целей государства. В то же время государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий должно рассматриваться как вынужденная с экономической точки зрения мера, которая имеет временный характер. Именно поэтому правовые режимы и цели государственного регулирования таких видов деятельности должны объективно различаться, что как минимум предполагает необходимость проведения экономического анализа в случае с регулированием деятельности субъектов естественных монополий.

<17> См.: Реформирование естественных монополий России / Под общ. ред. Ю.З. Саакян. М.: ИПЕМ, 2010. С. 321.

Принимая во внимание негативные последствия существующего правоприменения, необходимо изменить порядок установления естественной монополии и введения государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий на комбинированный способ, который предполагает:

  1. исключение из субъектов естественной монополии тех хозяйствующих субъектов, которые не осуществляют деятельность в сферах естественной монополии;
  2. исключение из субъектов естественной монополии тех хозяйствующих субъектов, которые не имеют в собственности или на ином законном праве инфраструктуры;
  3. экономический анализ, которым устанавливаются все признаки легального определения "естественная монополия".

Тщательный экономический анализ при установлении субъектов естественных монополий в рамках указанного способа позволит избежать издержек регулирования ex post, тех издержек, к которым может привести ошибка первого рода.

Литература

  1. Реформирование естественных монополий России / Под общ. ред. Ю.З. Саакян. М.: ИПЕМ, 2010. 370 с.
  2. Рыженков А.Я. Право и монополии в современной России: Монография / А.Я. Рыженков. М.: Юстицинформ, 2017. 206 с.

References

  1. Reformirovanie estestvenny'kh monopoliy Rossii / Pod obsch. red. Yu.Z. Saakyan [Reformation of Natural Monopolies of Russia]. Moskva: IPEM - Moscow: IPEM, 2010. 370 s.
  2. Ryzhenkov A.Ya. Pravo i monopolii v sovremennoy Rossii: monografiya [Law and Monopolies in the Modern Russia: Monograph] / A.Ya. Ryzhenkov. Moskva: Yustitsinform - Moscow: Justice Inform, 2017. 206 s.