Мудрый Юрист

Уголовно-релевантные риски оборота альтернативных средств расчета

Немова Мария Игоревна, аспирант факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

Статья посвящена постановке актуальных для уголовного права проблем, связанных с развитием и оборотом альтернативных средств расчета. Автор обращает внимание на потребность уголовно-правовой охраны альтернативных средств расчета, а также на существующие законодательные и правоприменительные препятствия к их охране в настоящее время. На примере различных видов преступлений описываются риски использования альтернативных средств расчета в качестве средства совершения преступления вследствие недостаточности правового регулирования их оборота. Обосновывается необходимость распространения норм законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма также и на операции с альтернативными средствами расчета.

Ключевые слова: альтернативные средства расчета, криптовалюта, виртуальная валюта, биткоин, программа потребительской лояльности, денежные суррогаты.

CRIMINAL RELEVANT RISKS OF DISTRIBUTION OF ALTERNATIVE MEANS OF SETTLEMENT

M.I. Nemova

Nemova Maria I., Postgraduate Student of the Law Faculty of the National Research University Higher School of Economics.

The article is devoted to the articulation of criminal law relevant issues connected with alternative settlement means development and turnover. The author adverts to the requirement of alternative settlement means criminal law protection and points legislative and judicial encumbrances for it. The risks of alternative settlement means usage as an instrument of committing a crime are demonstrated by the examples of different kinds of crimes due to lack of legal regulation. The necessary spread of anti-money laundering legislation the alternative settlement means transactions is proved.

Key words: alternative settlement means, cryptocurrency, virtual currency, bitcoin, loyalty program, quasi-money.

Традиционным средством расчета является официальная валюта, выполняющая все функции денег и представляющая собой законное платежное средство, обязательное к приему в пределах определенной юрисдикции. Однако помимо законного платежного средства также используются альтернативные средства расчета (далее - АСР), к числу которых относятся виртуальные валюты (в том числе криптовалюты), электронные денежные средства (далее - ЭДС), единицы программ потребительской лояльности (бонусы, баллы, купоны и мили), военные деньги, местные деньги и т.п. По сравнению с законным платежным средством АСР имеют ограниченный функционал: они не могут полностью подменять официальную валюту, а используются только по соглашению сторон - пользователей АСР в рамках локальной экономической системы.

Появление и активное развитие криптовалют актуализировали рассмотрение возможностей преступного посягательства на АСР и их использования в преступных целях. Возможно выделить следующие группы уголовно-релевантных рисков, связанных с оборотом АСР:

  1. Совершение преступных посягательств на АСР.
  2. Использование АСР в качестве средства совершения преступления.
  3. Использование АСР для финансирования преступной деятельности и легализации преступных доходов.

Преступные посягательства на АСР

Выражения абсолютных показателей АСР убеждают, что АСР представляют собой экономическое благо, нуждающееся в уголовно-правовой защите в силу своей большой распространенности. В частности, по состоянию на 23 июля 2018 г. капитализация криптовалюты Bitcoin составляет 8 383 655 211 684 рубля <1>. К началу 2017 г. в системе ЭДС "Яндекс.Деньги" было зарегистрировано около 30 млн пользователей <2>. Не уступают по популярности многопользовательские онлайн-игры, предполагающие использование игровых валют: в 2016 г. количество пользователей игры World of Tanks превысило 110 млн <3>. Крупнейшая бонусная программа AAdvantage авиакомпании American Airlines в 2015 г. насчитывала более 100 млн членов <4>.

<1> 100 ведущих криптовалют по рыночной капитализации. URL: https://coinmarketcap.com/ru (дата обращения: 23.07.2018).
<2> Яндекс.Деньги подключились к Android Pay. URL: https://money.yandex.ru/page?id=529193 (дата обращения: 23.07.2018).
<3> Все в России играют в танки. URL: https://www.rbc.ru/newspaper/2016/05/11/572c7edd9a7947089d1f050c (дата обращения: 23.07.2018).
<4> American Airlines Now Has the Industry's Largest Loyalty Program. URL: https://skift.com/2015/03/24/american-airlines-now-has-the-industrys-largest-loyalty-program (дата обращения: 23.07.2018).

Однако АСР де-факто не подлежат самостоятельной уголовно-правовой охране в силу неопределенности правового статуса. Исключение составляют ЭДС, поименованные в Федеральном законе от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" <5> (далее - Федеральный закон "О национальной платежной системе"), практика правоприменения за преступные посягательства на которые обобщена Пленумом Верховного Суда РФ <6>.

<5> Федеральный закон от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (ред. от 27.06.2018) // СЗ РФ. 2011. N 27. Ст. 3872.
<6> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" // Российская газета. 2017. 11 декабря.

Рассмотрению правоприменителем АСР как самостоятельного предмета уголовно-правовой охраны препятствует отождествление АСР и денежных суррогатов, выпуск которых запрещен <7>. Предоставление уголовно-правовой охраны запрещенным суррогатам кажется абсурдным, поскольку уголовный закон охраняет позитивные общественные отношения.

<7> Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (ред. от 23.04.2018) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

Закон не содержит легального определения денежных суррогатов, однако именно к данной категории Банк России <8> и Росфинмониторинг <9> относят криптовалюты. При отсутствии общепринятого толкования данное понятие не отвечает принципу правовой определенности. Представляется излишним наличие в российском законодательстве запрета на выпуск и оборот денежных суррогатов, поскольку денежные суррогаты не несут общественной опасности только в силу своего существования, а для предупреждения, пресечения и наказания общественно опасных деяний, связанных с их оборотом, имеются другие криминологические и уголовно-правовые нормы.

<8> Информация Банка России от 27 января 2014 г. "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют", в частности, Биткойн" (далее - Информация "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют", в частности, Биткойн") // Вестник Банка России. 2014. N 11.
<9> Информационное сообщение Росфинмониторинга от 6 февраля 2014 г. "Об использовании криптовалют" (далее - Информационное сообщение "Об использовании криптовалют") // СПС "КонсультантПлюс". (Документ опубликован не был.)

АСР могут иметь как физическую, так и нефизическую форму, причем даже в случае наличия какого-либо физического носителя АСР представляют собой право требования или иное имущество, не являющееся вещью. Согласно сложившейся практике предметом хищения может быть только вещь. Следовательно, посягательства на АСР могут быть квалифицированы как мошенничество, вымогательство или причинение имущественного ущерба. Представляется неверным вывод Сургутского городского суда ХМАО - Югры о возможности хищения биткоинов, поскольку суд не учел невозможность признания ВТС-кодов предметом хищения <10>.

<10> Приговор Сургутского городского суда ХМАО - Югры от 13 ноября 2017 г. по делу N 1-762/2017. URL: https://clck.ru/DtvWD (дата обращения: 23.07.2018).

АСР как средство совершения преступления

В группе риска использования АСР как средства совершения преступления находятся в первую очередь преступления в сфере экономики, а также преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Поскольку не имеется однозначного мнения о правовой природе АСР и отдельных видов АСР, они порою вовсе не рассматриваются как имущество, что позволяет не отражать операции с ними.

Например, Арбитражным судом города Москвы было отказано в удовлетворении требований о включении биткоинов в конкурсную массу, так как "криптовалюта не относится к объектам гражданских прав" <11>. Данное Определение было отменено Девятым арбитражным апелляционным судом, признавшим криптовалюту иным имуществом, упомянутым в ст. 128 Гражданского кодекса РФ <12>. Для защиты интересов кредиторов требуются конкретизация статуса АСР и формирование единообразной правоприменительной практики.

<11> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 5 марта 2018 г. по делу N А40-124668/17. URL: https://kad.arbitr.ru/PdfDocument/3e155cd1-6bce-478a-bb76-1146d2e61a4a/45c24bb9-9d22-4b57-8742-9a778f041b99/A40-124668-2017_20180305_Opredelenie.pdf (дата обращения: 23.07.2018).
<12> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-16416/2018 от 15 мая 2018 г. по делу N А40-124668/17. URL: https://kad.arbitr.ru/PdfDocument/3e155cd1-6bce-478a-bb76-1146d2e61a4a/58af451a-bfa3-4723-ab0d-d149aafecd88/A40-124668-2017_20180515_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf (дата обращения: 23.07.2018).

АСР не подлежат отражению в справке о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, которая заполняется согласно требованиям антикоррупционного законодательства <13>. Данное положение создает возможности для укрытия АСР, полученных в качестве предмета взятки (коммерческого подкупа) или вознаграждения при злоупотреблении полномочиями, превышении полномочий.

<13> Методические рекомендации Министерства труда и социальной защиты РФ по вопросам представления сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера и заполнения соответствующей формы справки в 2018 году (за отчетный 2017 год) // СПС "КонсультантПлюс". (Документ опубликован не был.)

Отсутствует определенность в разрешении вопросов налогообложения различных АСР, особенно криптовалюты. Несмотря на наличие позиции Федеральной налоговой службы (далее - ФНС) о действии общих правил уплаты НДФЛ <14>, проблемы налогообложения доходов, полученных от деятельности, связанности с криптовалютами, остаются нерешенными, что порождает риски уклонения от уплаты налогов.

<14> Письмо ФНС России от 4 июня 2018 г. N БС-4-11/10685@ "О порядке налогообложения доходов физических лиц" // СПС "КонсультантПлюс". (Документ опубликован не был.)

Известны случаи построения и краха финансовых пирамид, позиционировавших себя как криптовалютные биржи: в частности, основатели гонконгской биткоин-пирамиды MyCoin после ее обрушения присвоили себе 386 млн долларов <15>. Однако в подобных случаях криптовалюты являются не более опасными по сравнению с любым другим имуществом: преступление совершается посредством обмана, а криптовалюты используются преимущественно в рекламных целях.

<15> Биткоин-пирамида MyCoin объемом $386 млн рухнула в Гонконге. URL: https://vc.ru/6700-mycoin-crash (дата обращения: 23.07.2018).

Использование АСР для легализации преступных доходов и финансирования преступной деятельности

Вероятные риски использования АСР для финансирования преступной деятельности и легализации преступных доходов рассматриваются как препятствие к легализации криптовалют и прочих виртуальных валют. В материалах российской судебной практики упоминание криптовалют также преимущественно встречается в связи с их использованием для приобретения наркотиков <16> и легализации преступных доходов <17>. Однако, по мнению Министерства финансов Великобритании, криптовалюты редко используются для отмывания денег, а доказательства использования криптовалют для финансирования терроризма практически отсутствуют <18>.

<16> См., например: Приговор Чебаркульского городского суда Челябинской области от 28 декабря 2017 г. по делу N 1-174/2017. URL: https://clck.ru/Du6sY (дата обращения: 23.07.2018).
<17> См., например: Приговор Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 11 декабря 2017 г. по делу N 1-422/2017. URL: https://clc.to/dQJt4w (дата обращения: 23.07.2018).
<18> UK national risk assessment of money laundering and terrorist financing. URL: https://www.gov.uk/government/publications/uk-national-risk-assessment-of-money-laundering-and-terrorist-financing (дата обращения: 23.07.2018).

Даже несмотря на относительно невысокие риски, криптовалюты не должны быть исключены из сферы действия "антиотмывочного" законодательства. Данные проблемы актуальны также и для иных АСР, но в силу популярности криптовалют вопросы противодействия преступности, использующей АСР, освещаются преимущественно на их примере. Кроме того, следует признать более универсальный характер криптовалют, поскольку локальная экономическая система, в рамках которой они обращаются, ограничена лишь пределами Интернета.

Озабоченность мирового сообщества вызывают риски использования также и других АСР в преступных целях. Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) <19>, Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями США (FinCEN) <20> и Европейская банковская организация <21> не разграничивают риски использования в преступных целях криптовалют и иных виртуальных валют. Экспертному анализу подвергаются риски легализации преступного дохода посредством использования валют многопользовательских онлайн-игр <22>, а также единиц программ потребительской лояльности <23>. В двух последних случаях описываемые риски ниже в силу меньшей ликвидности и по общему правилу более низкой стоимости данных видов АСР.

<19> Virtual Currencies: Key Definitions and Potential AML/CFT Risks. URL: https://www.fatf-gafi.org/publications/methodsandtrends/documents/virtual-currency-definitions-aml-cft-risk.html (дата обращения: 23.07.2018); Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Currencies. URL: https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/guidance-rba-virtual-currencies.html (дата обращения: 23.07.2018).
<20> Application of FinCEN's Regulations to Persons Administering, Exchanging, or Using Virtual Currencies. URL: https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/guidance/application-fincens-regulations-persons-administering (дата обращения: 23.07.2018).
<21> EBA Opinion on "virtual currencies" URL: https://www.eba.europa.eu/documents/10180/657547/EBA-Op-2014-08+Opinion+on+Virtual+Currencies.pdf (дата обращения: 23.07.2018).
<22> The Cybercriminal Roots of Selling Online Gaming Currency. URL: https://documents.trendmicro.com/assets/wp/wp-cybercrime-online-gaming-currency.pdf (дата обращения: 23.07.2018).
<23> Dostov V., Shust P. Customer Loyalty Programs: Money Laundering and Terrorism Financing Risks // Journal of Money Laundering Control. 2014. Vol. 17. No. 4. P. 385 - 394.

В отношении одного из видов АСР - ЭДС законодательно установлены ограничения и запреты, направленные на противодействие легализации преступного дохода и финансированию преступной деятельности и преимущественно заключающиеся в необходимости идентификации клиентов оператором ЭДС. В поле зрения представителей российской власти также находятся риски использования криптовалют. Согласно разъяснениям Росфинмониторинга и Банка России операции с криптовалютами являются сомнительными <24>. ФНС указала, что на операции с криптовалютой распространяются нормы о валютном контроле <25>.

<24> Информационное сообщение "Об использовании криптовалют"; Информация "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют", в частности, Биткойн"; Информация Банка России от 4 сентября 2017 г. "Об использовании частных "виртуальных валют" (криптовалют)" // Вестник Банка России. 2017. N 80.
<25> Письмо ФНС России от 3 октября 2016 г. N ОА-18-17/1027 // СПС "КонсультантПлюс". (Документ опубликован не был.)

Вероятно, разработанный Минфином России проект Федерального закона "О цифровых финансовых активах" также имеет в качестве приоритетной цели своего принятия противодействие использованию криптовалют в преступных целях, поскольку квалификация криптовалют в качестве цифрового актива без внесения соответствующих поправок в положения Гражданского кодекса РФ об объектах гражданских прав не снимает вопросов о оборотоспособности криптовалют <26>.

<26> См.: Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. N 8. С. 136 - 153.

Представляется, что достигнуть цели противодействия использованию АСР в преступной деятельности можно не только посредством установления правил оборота каждого конкретного вида АСР, но и путем введения общих для всех АСР правил, при этом особенности конкретных видов АСР могут быть учтены при детализации сферы действия требований "антиотмывочного" законодательства.

Таким образом, АСР по большей части находятся вне пределов правового регулирования, за исключением ЭДС. Квалификация АСР в качестве денежных суррогатов препятствует их рассмотрению как объекта уголовно-правовой охраны. Отсутствие легального статуса большинства АСР создает дополнительные риски их использования в качестве средства преступления, поскольку они во многих случаях не подлежат отражению и учету наравне с денежными средствами. АСР, за исключением ЭДС, находятся вне пределов сферы действия законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Данный пробел отчасти восполняется разъяснениями Банка России, Росфинмониторинга и ФНС, однако для эффективного противодействия преступности, использующей АСР, необходим четкий и комплексный законный механизм.

Литература

  1. Все в России играют в танки. URL: https://www.rbc.ru/newspaper/2016/05/11/572c7edd9a7947089d1f050c (дата обращения: 23.07.2018).
  2. 100 ведущих криптовалют по рыночной капитализации. URL: https://coinmarketcap.com/ru (дата обращения: 23.07.2018).
  3. American Airlines Now Has the Industry's Largest Loyalty Program. URL: https://skift.com/2015/03/24/american-airlines-now-has-the-industrys-largest-loyalty-program (дата обращения: 23.07.2018).
  4. Application of FinCEN's Regulations to Persons Administering, Exchanging, or Using Virtual Currencies. URL: https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/guidance/application-fincens-regulations-persons-administering (дата обращения: 23.07.2018).
  5. Dostov V. Customer Loyalty Programs: Money Laundering and Terrorism Financing Risks / V. Dostov, P. Shust // Journal of Money Laundering Control. 2014. Vol. 17. No. 4. P. 385 - 394.
  6. EBA Opinion on "virtual currencies". URL: https://www.eba.europa.eu/documents/10180/657547/EBA-Op-2014-08+Opinion+on+Virtual+Currencies.pdf (дата обращения: 23.07.2018).
  7. Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Currencies. URL: https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/guidance-rba-virtual-currencies.html (дата обращения: 23.07.2018).
  8. The Cybercriminal Roots of Selling Online Gaming Currency. URL: https://documents.trendmicro.com/assets/wp/wp-cybercrime-online-gaming-currency.pdf (дата обращения: 23.07.2018).
  9. UK national risk assessment of money laundering and terrorist financing. URL: https://www.gov.uk/government/publications/uk-national-risk-assessment-of-money-laundering-and-terrorist-financing (дата обращения: 23.07.2018).
  10. Virtual Currencies: Key Definitions and Potential AML/CFT Risks. URL: https://www.fatf-gafi.org/publications/methodsandtrends/documents/virtual-currency-definitions-aml-cft-risk.html (дата обращения: 23.07.2018).
  11. Биткоин-пирамида MyCoin объемом $386 млн рухнула в Гонконге. URL: https://vc.ru/6700-mycoin-crash (дата обращения: 23.07.2018).
  12. Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав / А.И. Савельев // Закон. 2017. N 8. С. 136 - 153.
  13. Яндекс.Деньги подключились к Android Pay. URL: https://money.yandex.ru/page?id=529193 (дата обращения: 23.07.2018).