Мудрый Юрист

Финансовый мониторинг и цифровая экономика: вызовы и пути их решения

Прошунин Максим Михайлович, профессор кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор.

В статье анализируются финансово-правовые вопросы, связанные с имплементацией биометрической идентификации, использованием аватаров при осуществлении платежей и иных финансовых операций. Предлагается ввести административную ответственность за предоставление доступа к электронным системам третьим лицам, без надлежащего уведомления об этом агентов финансового мониторинга. Автор рассматривает основные правовые риски в сфере ПОД/ФТ, связанные с использованием финансовых технологий. В статье рассматривается ряд правовых принципов, которые должны стать основой регулирования общественных отношений в сфере финтеха, а также предлагаются пути совершенствования действующего финансового законодательства в данной сфере. Среди таких принципов выделяются принципы законности, управления риском ПОД/ФТ, прозрачности операций с использованием финансовых технологий, доступности финансовых операций для органов и уполномоченных организаций в сфере государственного финансового контроля, а также принцип ответственных технологических инноваций в сфере финансовой деятельности.

Ключевые слова: цифровая экономика, финансовый мониторинг, противодействие легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма, финтех, регуляторная площадка, биометрическая идентификация, автоматизированные трейдинговые системы, криптовалюта.

Financial Monitoring and Digital Economy: Challenges and Solutions

M.M. Proshunin

Proshunin Maksim M., Professor of the Department of Financial Law of the Russian State University of Justice, Doctor of Law, Professor.

The financial law issues on biometrical identification, use of avatars for payments and other financial operations are subject to this article. The author suggests adopting the administrative liability for provision of access to electronic systems to any third parties unless the relevant notification to agents of financial monitoring is granted. The author considers the main legal risks in AML/CTF linked with financial technologies and suggests some solutions. The main principles of FinTech regulations are considered by the author of the article and some ways of further development of Russian financial laws and regulations are proposed by the author. These principles are compliance with law and regulations; principle of AML risk management; transparency of financial transactions; principle of access to financial database for control and supervision purposes and principle of responsible FinTech innovations in financial activity sphere.

Key words: digital economy, financial monitoring, AML/CTF, FinTech, regulatory sandbox, biometrical identification, automated trading systems, cryptocurrency.

В настоящее время вопросы развития цифровой экономики Российской Федерации являются одними из наиболее актуальных вопросов развития нашей страны как суверенного, экономически независимого государства. Вместе с тем данная трансформация связана с возникновением большего количества финансово-правовых вопросов, связанных с оформлением новых правовых подходов к ранее не существовавшим институтам и процедурам. Как отмечает Т. Тропина, "цифровая экономика с ее анонимностью, отсутствием границ и возможностью совершать правонарушения без физического присутствия представляет превосходную возможность, особенно для преступников, осуществлять свои операции без надлежащего правового обеспечения и технических средств для проведения цифровых расследований" <1>.

<1>. Tropina T. Do Digital Technologies Facilitate Illicit Financial Flows? // Background Dividends. Background paper. World Development report. 2016. P. 8 (дата обращения: 31.05.2018).

К таким правовым вопросам, несомненно, относятся правовые вопросы выпуска и обращения криптовалют. В свете развития правового регулирования криптовалют следует отметить одно из основных противоречий. Криптовалюты (цифровые финансовые активы) получили признание благодаря анонимности проводимых операций. Вместе с тем анонимность операций с криптовалютами делает данный вид операций высокорисковыми в сфере противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма.

Обращаясь к проекту федерального закона о криптовалюте, следует отметить, что авторы законопроекта предусмотрели, что "цифровой кошелек - это программно-техническое средство, позволяющее хранить информацию о цифровых записях и обеспечивающее доступ к реестру цифровых транзакций, который открывается оператором обмена цифровых финансовых активов только после прохождения процедур идентификации его владельца в соответствии с Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <2>.

<2> URL: https://www.minfin.ru/ru/document/?group_type=&q_4=%D1%86%D0%B8%D1%84%D1%80%D0%BE%D0%B2%D1%8B%D1%85&DOCUMENT_NUMER_4=&M_DATE_from_4=&M_DATE_to_4=&P_DATE_from_4=&P_DATE_to_4=&t_4=348534952&order_4=P_DATE&dir_4=DESC (дата обращения: 31.05.2018).

Нормативный запрет на анонимность операций фактически сделает указанный финансовый инструмент менее востребованным, так как именно анонимность делает данный финансовый инструмент более привлекательным. Вместе с тем последнее не решает вопроса противодействия аватарам, получающим от клиентов банка доступ к интернет-банкингу, цифровым кошелькам и проводящим операции от имени клиента, но в своих интересах и за свой счет. Иными словами, агент финансового мониторинга при проведении интернет-платежей, платежей с использованием интернет-банкинга не может установить личность лица, фактически осуществляющего данные операции.

На необходимость обеспечения прозрачности финансовых операций, включая идентификацию участников, указывается в Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 гг., в частности, для реализации национальных интересов в области цифровой экономики необходимо обеспечить с использованием российской национальной платежной системы и элементов информационной инфраструктуры Российской Федерации безопасность проведения в сети Интернет финансовых операций, прозрачность трансграничных платежей (идентификация плательщика, получателя, назначение платежа), в том числе за счет применения сертифицированных средств защиты информации <3>.

<3> Пункт 43 Указа Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. N 203 "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы" // СЗ РФ. 2017. N 20. Ст. 2901.

Для реализации указанной рекомендации, на наш взгляд, в действующем финансовом законодательстве должна быть установлена ответственность за передачу прав доступа к интернет-порталам, электронным и цифровым кошелькам, позволяющим проводить финансовые операции без волеизъявления лица - владельца соответствующего банковского счета, цифрового кошелька. В этой связи лицо, предоставившее такой доступ аватару, должно нести административную ответственность за нарушение законодательства о финансовом мониторинге, а также уголовную ответственность в случае, если аватар клиента осуществляет уголовно наказуемые деяния, включая финансирование террористической деятельности, финансирование распространения оружия массового поражения и, наконец, операции по легализации преступных доходов.

Неразрывно связанным с вопросами идентификации владельцев криптовалют является вопрос упрощения идентификации клиентов и прежде всего обеспечения удаленной идентификации, не предполагающей физического присутствия клиента или его представителя по месту ведения предпринимательской деятельности агентами финансового мониторинга.

В настоящее время новым видом идентификации, наряду с упрощенной идентификацией, становится биометрическая идентификация, которую можно определить как первоначальную идентификацию физического лица при его личном присутствии посредством сбора биометрических данных, включая изображение его лица, голоса и иных биометрических данных, которые впоследствии служат критерием для последующей верификации физического лица данным агентом и иными агентами финансового мониторинга при принятии физического лица на обслуживание и при оказании услуг, выполнении работ.

Нормативную основу финансово-правового регулирования биометрической идентификации и верификации составляют изменения, вносимые Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. N 482-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <4>. В рамках финансового мониторинга следует указать на следующие прикладные финансово-правовые риски в сфере осуществления государственного финансового контроля.

<4> Федеральный закон от 31 декабря 2017 г. N 482-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2018. N 1 (ч. I). Ст. 66.

Во-первых, значительные затруднения при определении наличия контроля со стороны третьих лиц за физическим лицом, так как при направлении идентификационной информации - sms, голоса и изображения - данное лицо может контролироваться преступными элементами.

Во-вторых, возрастает риск мошеннических операций с использованием "фейковых" изображений и имитации голоса.

В-третьих, биометрическая идентификация значительно ускоряет процесс открытия банковских счетов и, как результат, увеличивает скорость и количество проведения платежных операций между банковскими счетами в целях легализации преступных доходов и финансирования терроризма, например переводы денежных средств между банковскими счетами без очевидной экономической цели.

В-четвертых, у банков теряется "визуальный" контакт с клиентом, который в ряде случаев позволяет работникам кредитных организаций выявить подозрительное поведение и, как результат, поднять вопрос об отмывании преступных доходов или финансирования терроризма.

В целях минимизации указанных рисков считаем целесообразным предложить установить дополнительный контроль при первоначальной визуальной идентификации клиента, в рамках которой последующая биометрическая верификация допускается, если в отношении лица установлен "низкий" риск причастности к легализации преступных доходов и финансированию терроризма. Как и обновление идентификации данных, данный риск должен пересматриваться агентами финансового мониторинга на ежегодной основе. При повышении уровня риска причастности к легализации преступных доходов или финансированию терроризма использование биометрической верификации в отношении конкретного клиента должно быть пересмотрено.

Вместе с тем вопросы реализации финансового мониторинга в сфере ПОД/ФТ не исчерпываются вопросами идентификации клиентов. Не менее важным вопросом выступает рассмотрение путей совершенствования мониторинга операций и сделок посредством использования преимуществ цифровой экономики.

Представляется, что самообучающееся программное обеспечение и цифровая аналитика как обязательное нормативное требование к системам, направленным на ПОД/ФТ/РОМП, может стать настоящим уже в течение следующих пяти лет. Здесь нельзя забывать, что и преступное сообщество также будет использовать программное обеспечение для построения логистики незаконных операций и сделок.

Проблема использования искусственного интеллекта и самообучающегося программного обеспечения применительно к государственному финансовому контролю в сфере ПОД/ФТ ставит ряд вопросов, ответов на которые нет и у международного сообщества.

Во-первых, насколько можно доверять тем заключениям и рекомендациям, которые будет передавать искусственный интеллект?

Во-вторых, как можно проверить эффективность работы искусственного интеллекта и какие правовые критерии должны быть использованы для такой оценки?

В-третьих, насколько искусственный интеллект должен быть интегрирован в систему финансового мониторинга агента финансового мониторинга? Должен ли искусственный интеллект заменить ее полностью или частично? Какие требования к системам искусственного интеллекта должен предъявлять орган государственного финансового контроля? Аналогичные вопросы задают зарубежные органы государственного финансового контроля <5>.

<5> Speech by Rob Gruppetta, Head of the Financial Crime Department at the FCA, delivered to the FinTech Innovation in AML and Digital ID regional event, London. URL: https://www.fca.org.uk/news/speeches/using-artificial-intelligence-keep-criminal-funds-out-financial-system (дата обращения: 31.05.2018).

И, наконец, в-четвертых, очень важно определиться в разграничении сфер ответственности искусственного интеллекта и человека - сотрудника финансового мониторинга органа или агента финансового мониторинга.

Немаловажным вопросом является использование искусственного интеллекта в противоправных целях, например для расчета логистики финансовых операций на стадии "расслоения", когда легализатором проводится большое количество финансовых операций в целях придания правомерного вида владению преступными доходами и сокрытию источников их получения <6>.

<6> Прошунин М.М. Финансовый мониторинг в системе противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: Монография. М., 2010. С. 19.

С ускорением безналичных денежных расчетов, особенно при использовании цифровых финансовых активов, анализ большего количества операций станет невозможным без использования электронных систем финансового мониторинга, позволяющих осуществлять текущий контроль в режиме онлайн. Следует обратить внимание, что количество операций, особенно на финансовом рынке, инициируемое программным обеспечением, а не человеком, последовательно увеличивается. Так, на фондовом рынке "роботизированная" торговля является обычной практикой.

В будущем сроки предоставления сообщений об операциях и сделках будут пересмотрены в сторону уменьшения - до конца рабочего дня даты их совершения, чтобы регулятор мог оперативно реагировать на возможные угрозы. В противном случае информация трехдневной давности, а в случае с выходными днями - пятидневной давности будет рассматриваться как устаревшая информация.

Обратим внимание, что использование таких систем поможет решить теоретический вопрос о существовании текущего финансового контроля. Как известно, ряд ученых-правоведов вполне обоснованно ставят под сомнение наличие такого вида контроля <7>. На наш взгляд, анализ финансовых операций электронными системами финансового мониторинга можно признать ярким примером текущего финансового контроля, который осуществляется параллельно (в момент совершения) с проведением финансовой операции.

<7> Финансовое право: Учебник для бакалавров / Под ред. И.А. Цинделиани. 3-е изд. М.: Проспект, 2016. С. 95.

В будущем будет идти речь об адаптации bigdata-analytics (аналитики больших баз данных) для идентификации клиентов прежде всего в части оценки риска причастности указанных лиц к легализации преступных доходов, финансирования распространения оружия массового поражения и терроризма при проведении финансовых операций и сделок.

В конечном итоге может идти речь о создании единого информационно-аналитического центра на базе Росфинмониторинга, анализирующего финансовые операции в режиме реального времени путем получения доступа к внутренним системам проведения платежей Банка России и кредитных организаций. Положительным моментом данной системы могло бы стать снижение регулирующего воздействия относительно обязательного мониторинга, так как наличие доступа обеспечивало бы получение Росфинмониторингом данной информации онлайн.

В сфере мониторинга операций с использованием цифровых финансовых активов, к которым относятся криптовалюты, отметим необходимость параллельного введения критериев необычных сделок и операций с использованием криптовалют. Например, с принятием Федерального закона "О цифровых финансовых активах" следует принять изменения в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в части признаков и критериев необычных операций или на уровне нормативных актов Банка России или Росфинмониторинга.

К таким критериям может быть отнесен следующий критерий: неоднократное использование криптовалюты для расчетов за товары, работы и услуги на сумму от 1 млн рублей. Мы намеренно увеличиваем сумму с 600 тыс. рублей до 1 млн рублей, так как считаем, что законодательно установленный критерий требует пересмотра прежде всего из-за скрытой инфляции. Кроме того, в рамках управления риском легализации преступных доходов и финансирования терроризма считаем необходимым отнести расчеты с использованием цифровых финансовых активов к повышенному уровню риска легализации (отмывания) преступных доходов и финансированию терроризма.

В финансово-правовом поле архиважным является установление требования к любым инициативам в области финтеха относительно соблюдения принципа прозрачности операций и сделок. На это прямо указывает руководитель ФАТФ Хуан Мануэль Вега-Серрано (Juan Manuel Vega-Serrano), подчеркивая, что "каждый новый игрок должен знать риски, с которыми он может столкнуться в области ПОД/ФТ" <8>.

<8> URL: https://www.dowjones.com/insights/fatf-wants-use-fintech-money-laundering/ (дата обращения: 31.05.2018).

Позволим себе сформулировать следующие основополагающие финансово-правовые принципы развития финтех-индустрии применительно к реализации финансового мониторинга в сфере ПОД/ФТ.

Во-первых, законность - каждая новая технология в финансовой отрасли не должна нарушать действующее законодательство, при этом имплементация новой технологии не должна осуществляться ранее внесения изменений в действующее законодательство Российской Федерации.

В рамках реализации указанного принципа интересным представляется опыт государственного органа в финансовом контроле на финансовом рынке Великобритании - Financial Conduct Authority, инициировавшем создание "regulatory sandbox" ("регулятивной площадки") <9>, представляющий правовой режим, при котором тестируются новые технологии в режиме реального времени, предполагающие освобождение участника регулятивной площадки от административной ответственности, применения надзорных мер.

<9> URL: https://www.fca.org.uk/firms/regulatory-sandbox (дата обращения: 31.05.2018).

Представляется, что указанный опыт может быть реципирован надзорными органами, прежде всего Банком России как мегарегулятором на финансовом рынке. В этой связи финтех-технологии могут тестироваться в рамках функционирования финансовой системы с участием заранее определенного круга субъектов - пользователей новой технологии, a priori освобожденных от юридической ответственности за деятельность по тестированию новой технологии. Архиважно обеспечить последовательное регуляторное поведение регулирующих и надзорных органов. А именно при положительных результатах апробации новых финансовых технологий их правовое оформление в виде принимаемых нормативных правовых актов должно быть своевременным и не должно ограничивать ранее протестированный функционал.

Во-вторых, управление риском ПОД/ФТ - участник новой технологии в финансовой сфере обязан выступить агентом финансового мониторинга и управлять рисками легализации преступных доходов, финансирования терроризма и распространения оружия массового поражения.

В-третьих, каждая новая технология в финансовой сфере должна обеспечивать прозрачность проводимых операций, в частности прозрачность и доступность информации о ее участниках, условиях проводимой операции.

В-четвертых, принцип доступности - каждая новая финансовая технология должна обеспечивать онлайн-режим доступа органа государственного финансового контроля или надзора к проводимым финансовым операциям посредством использования такой технологии.

В-пятых, принцип ответственных инноваций - новая технология должна обеспечивать развитие рынка финансовых услуг, отвечать интересам общества и увеличивать риск легализации преступных доходов и финансирования терроризма и распространения оружия массового поражения.

В этой связи система распределенных баз данных (система блокчейн) может выступать основой для создания единой централизованной системы государственного и муниципального финансового контроля в режиме реального времени. При этом система блокчейн рассматривается как приоритетная технология по реализации системы мониторинга бюджетных средств <10>.

<10> Лоскутов И.Н., Иванов Ф.К. Технология блокчейн в сфере ПОД/ФТ // Вестник Российской академии естественных наук. 2017. N 3. С. 47.

В заключение обобщим возможные пути развития финансового мониторинга в условиях цифровой экономики в России.

Во-первых, следует говорить о дальнейшем развитии финансового законодательства, первыми примерами которого стали изменения в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в части биометрической идентификации, а также находящийся на рассмотрении проект федерального закона "О цифровых финансовых активах" относительно выпуска и обращения криптовалют на территории Российской Федерации.

Во-вторых, развитие финансового законодательства, несомненно, заставит говорить о выделении однородной группы общественных финансовых отношений, спецификой которых будут выступать использование финансовых технологий, что поднимет вопрос о выделении в рамках системы финансового права отдельного финансового института общей части финансового права. В рамках финансового мониторинга принципами регулирования данных общественных отношений могут выступать принцип законности, принцип управления риском ПОД/ФТ, принципы прозрачности и доступности информации об операциях посредством использования новых технологий, а также принцип ответственных инноваций, которые призванных обеспечивать развитие финансового рынка.

В-третьих, развитие финансового мониторинга в условиях цифровой экономики предполагает развитие и противоправной деятельности в бюджетной, налоговой, банковской сферах, легализации преступных доходов, финансирования терроризма и распространения оружия массового поражения. Имплементация новых финансовых технологий должна осуществляться параллельно с оценкой риска использования данных технологий в противоправных целях и наличием реальной возможности противодействовать такой незаконной деятельности.

В этой связи практика "regulatory sandbox" может стать полезным правовым инструментом, позволяющим оценить регуляторные риски и по возможности их снизить, исключив привлечение пользователей финансовых технологий к юридической ответственности на этапе тестирования в реальном секторе экономики.

В-четвертых, широкое использование автоматизированных систем мониторинга, прежде всего в сфере совершения финансовых операций, позволит разрешить теоретико-правовой вопрос относительно существования текущего финансового контроля. Реализация текущего финансового контроля будет осуществляться посредством работы автоматизированных систем, осуществляющих постоянное наблюдение за объектами контроля - финансовыми операциями во время их осуществления на предмет выявления их несоответствия заранее заданным критериям.

Литература

  1. Альберт В.А. Тенденции и реалии инновационного развития банковского сектора / В.А. Альберт // Фундаментальные исследования. 2015. N 5-2. С. 357 - 360.
  2. Кодачигов В. "Ростелеком" назначен оператором единой биометрической системы / В. Кодачигов // Ведомости. 2018. 2 марта.
  3. Лоскутов И.Н. Технология блокчейн в сфере ПОД/ФТ / И.Н. Лоскутов, Ф.К. Иванов // Вестник Российской академии естественных наук. 2017. N 3. С. 41 - 48.
  4. Прошунин М.М. Финансовый мониторинг в системе противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: Монография / М.М. Прошунин. М.: Изд-во РУДН, 2010. 417 с.
  5. Ручкина Г.Ф. Банковская деятельность: переход на новую модель осуществления, или "Финтех" как новая реальность / Г.Ф. Ручкина // Банковское право. 2017. N 4. С. 55 - 62.
  6. Финансовое право: Учебник для бакалавров / Под ред. И.А. Цинделиани. 3-е изд. М.: Проспект, 2016. 656 с.
  7. Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М.: Советская энциклопедия, 1987. 527 с.
  8. Tropina T. Do Digital Technologies Facilitate Illicit Financial Flows? Background Paper. Digital Dividends / T. Tropina. 2016. 29 p.