Мудрый Юрист

Актуальные вопросы правового обеспечения антимонопольной политики на цифровых финансовых рынках

Писенко Кирилл Андреевич, профессор кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, доцент кафедры административного и финансового права Юридического института Российского университета дружбы народов, кандидат юридических наук, доцент.

Гаспарян Эдуард Гариевич, аспирант кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия.

Статья посвящена теоретическим и методологическим вопросам и проблемам антимонопольного регулирования в эпоху развития информатизации экономической деятельности. Отдельное внимание уделяется вопросам правового регулирования определения состояния конкурентной среды на цифровых финансовых рынках.

Ключевые слова: цифровые рынки, антимонопольное регулирование, антимонопольный контроль, состояние конкурентной среды, анализ товарного рынка, антимонопольная политика, цифровые финансовые рынки.

Relevant Issues of Legal Support of the Anti-Monopoly Policy on Digital Financial Markets

K.A. Pisenko, E.G. Gasparyan

Pisenko Kirill A., Professor of the Department of Financial Law of the Russian State University of Justice, Associate Professor of the Department of Financial Law of the Peoples' Friendship University of Russia, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor.

Gasparyan Eduard G., Postgraduate Student of the Department of Financial Law of the Russian State University of Justice.

The article is devoted to theoretical and methodological issues and problems of antimonopoly regulation in the era of the development of informatization of economic activity. Special attention is paid to the legal regulation of determining the state of the competitive environment in the digital financial markets.

Key words: digital markets, antimonopoly regulation, antimonopoly control, the state of the competitive environment, commodity market analysis, antimonopoly policy, digital financial markets.

Сложно представить в современной жизни осуществление предпринимательской деятельности без использования в той или иной мере результатов "цифровой революции". Для поддержания конкурентоспособности и реализации товаров, услуг, работ хозяйствующие субъекты прибегают к использованию сети Интернет, а также внедряют в производственные процессы вычислительные мощности для увеличения количественных и качественных показателей хозяйственной деятельности.

Данная тенденция не могла остаться незамеченной государством, которое, в свою очередь, принимает меры для того, чтобы обеспечить публичный интерес, в том числе через определение правовых и организационных основ взаимодействия с хозяйствующими субъектами, регулирования и контроля их деятельности с учетом фактора цифровизации общественных отношений. Одним из примеров является развитие и внедрение технологии обработки данных с целью уменьшения затрат при производстве товаров и оказании услуг, а также формирование цифровой экономики <1>.

<1> См.: Указ Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. N 203 "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы" // СЗ РФ. 2017. N 20. Ст. 2901.

Одним из актуальных направлений развития государственного регулирования в этом контексте является антимонопольное регулирование. В частности, перед государством остро встает вопрос о необходимости актуализации правовых средств антимонопольного регулирования в условиях цифровой реальности с целью обеспечения благоприятной конкурентной среды и защиты конкуренции <2>.

<2> См.: распоряжение Правительства Российской Федерации от 28 июля 2017 г. N 1632-р "Об утверждении программы "Цифровая экономика Российской Федерации" // СЗ РФ. 2017. N 32. Ст. 5138.

Вместе с развитием цифровой экономики становится актуальным вопрос о "эффективности институтов конкурентного права, способности этих институтов защищать конкуренцию посредством регулирования поведения хозяйствующих субъектов" <3> в новых условиях.

<3> См.: Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3.

Актуальность изменений вызвана быстрорастущими и развивающимися рынками цифровой экономики, а также переходом традиционных сегментов экономики (полностью или частично) в цифровой формат. Так, по мнению заместителя руководителя ФАС России А.Г. Цыганова, "некоторые стандартные категории антимонопольного регулирования не работают на цифровых рынках" <4>.

<4> См.: Совершенствование проекта пятого антимонопольного пакета будет продолжаться и дальше. URL: https://fas.gov.ru/news/24924.

Одним из актуальных вопросов в рассматриваемом контексте является определение товарного рынка. В настоящее время под товарным рынком согласно ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <5> (далее - Закон о защите конкуренции) понимается "сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами" <6>.

<5> См.: Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.
<6> Там же.

В свете цифровых метаморфоз экономической деятельности актуальным является вопрос научно обоснованной дефиниции "рынок цифровой экономики". В Указе Президента Российской Федерации "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы" <7> (далее - Указ) под цифровой экономикой понимается "хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг" <8>. Следует отметить, что основополагающее значение в рассматриваемом определении играет обработка большого объема данных в цифровом виде, что, безусловно, является важным аспектом, но отнюдь не главным. Так, например, сама реализация товара может осуществляться в "офлайне", но при этом в качестве одного из инструментов будет выступать обработка больших данных.

<7> Указ Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. N 203 "О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы" // СЗ РФ. 2017. N 20. Ст. 2901.
<8> Там же.

К рынкам цифровой экономики следует относить рынки, на которых сферой обращения товара является сеть Интернет и (или) самим товаром являются товары, услуги, работы, которые возможно реализовывать исключительно в цифровом виде. При этом особое внимание следует уделить финансовым рынкам цифровой экономики, так как они имеют ключевое значение для финансового обеспечения как различных иных сегментов рынков цифровой экономики, так и тех рынков, которые в целом не являются цифровыми, работают в "офлайне", но используют цифровые финансовые услуги для развития своей основной деятельности.

Следует отметить, что ставшие уже традиционными финансовые услуги, которые включают в себя банковские услуги, страховые услуги, услуги на рынке ценных бумаг, услуги, оказываемые финансовой организацией и связанные с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц и т.д., реализация которых осуществляется при помощи обработки больших объемов цифровых данных в сети Интернет, образуют собой финансовые рынки цифровой экономики.

На примере цифровых финансовых рынков мы можем наблюдать преобразование традиционных рынков в рынки цифровой экономики. Так, например, несомненно, испытывает на себе влияние вышеуказанных явлений инвестиционная деятельность, эволюционируют ее формы. Одной из таких форм сегодня является так называемое ICO (Initialcoinoffering), что можно перевести как "первичное размещение монет". Под монетами в данном случае подразумеваются цифровые финансовые активы (токены). Эмиссия указанных активов преследует цель привлечения инвестиций. Инвестиции осуществляются посредством приобретения эмитированных токенов инвесторами как за традиционные средства платежа (наличные или безналичные деньги), так и за цифровую "валюту" - другие токены.

В настоящее время можно говорить о формировании и развитии рынка цифровых финансовых активов. Пока он только приобретает свои правовые "очертания", но очевидным является тот факт, что уже в настоящее время, тем более при стабилизации хозяйственного оборота в этой части, объектом которого будут являться цифровые финансовые активы (токены), задачи публичного интереса будут все в большей степени обусловливать потребность в государственном регулировании таких отношений. Сегодня уже формируется государственная политика в области цифровой экономики и ее финансовой составляющей, при этом "нормативно-правовое регулирование является одним из необходимых элементов и средств формирования и реализации государственной политики в любой сфере общественных отношений, в том числе в сфере антимонопольного регулирования" <9>.

<9> Писенко К.А. Понятие государственной антимонопольной политики в контексте проблематики административно-правового обеспечения баланса интересов // Конкурентное право. 2018. N 1. С. 16 - 20.

Следует отметить, что публичные интересы государства включают в себя интерес защиты конкуренции. Риски монополизации сферы цифровых финансов, потребности защиты конкуренции на цифровых финансовых рынках обусловливают обращение внимания властных субъектов антимонопольной политики к этой сфере и потребность в правовых исследованиях, направленных на развитие и актуализацию соответствующих средств антимонопольного регулирования. При этом важной задачей является, наряду с обеспечением публичного интереса защиты конкуренции, также обеспечение иных публичных интересов, вытекающих из актов стратегического развития, в том числе интересов экономического развития в целом, интересов национальной безопасности и др. <10>.

<10> См.: Указ "О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года". URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/57425; Федеральный закон от 28 июня 2014 г. N 172-ФЗ (ред. от 31.12.2017) "О стратегическом планировании в Российской Федерации" // Российская газета. 2014. N 146; Указ Президента Российской Федерации от 13 мая 2017 г. N 208 "О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года" // СЗ РФ. 2017. N 20. Ст. 2902.

Вместе с тем задачи баланса интересов, в том числе публичных и частных интересов, вызывают необходимость развивать регулирование таким образом, чтобы оно не приводило к неоправданному ограничению прав и законных интересов граждан, созданию не вытекающих из задач обеспечения публичного интереса излишних и неоправданных административных барьеров, препятствующих развитию российской экономики. Развитие законодательства в связи с этим должно базироваться на ключевых правовых принципах, обеспечивающих баланс интересов. В том числе особое внимание должно уделяться в процессе разработки правовых актов принципам правовой определенности, пропорциональности, соразмерности, а также должно соответствовать требованиям системности регулирования.

Следует отметить, что одним из "краеугольных камней" антимонопольного регулирования является оценка состояния конкуренции на товарном рынке. Подробное регулирование деятельности этого вопроса содержится в Приказе ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" <11> (далее - Приказ N 220). Приказ содержит в том числе методику анализа состояния конкуренции на товарном рынке, критерии, по которым должна быть дана оценка, используемые при оценке понятийный аппарат и правовые средства, сформированные с использованием экономических знаний и подходов. Практические специалисты в сфере антимонопольного регулирования отмечают, что актуальными являются вопросы "адекватности" методов и достоверности полученных результатов анализа состояния конкуренции на товарных рынках <12>. А.Г. Цыганов отмечает, что если модифицируются "подходы к анализу рынка на уровне Закона о защите конкуренции, то и саму методику этого анализа нужно обязательно адаптировать" <13>.

<11> Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. 23 августа. N 34.
<12> См., например: Цифровая экономика объединила не только мир, но и антимонопольщиков. URL: https://fas.gov.ru/news/23157.
<13> О контроле за хардсофтовскими решениями, институте траста и мерах против нарушителей-упрямцев (интервью шеф-редактора журнала "Конкуренция и право" О. Бодрягиной с зам. руководителя ФАС России А.Г. Цыгановым) // Конкуренция и право. 2018. N 2. С. 11.

Ключевыми показателями, которые подлежат оценке в соответствии с Приказом N 220, являются: продуктовые границы рынка, географические границы рынка, состав хозяйствующих субъектов, объем и доли хозяйствующих субъектов, уровень концентрации рынка, барьеры для входа на рынок, доминирующее положение хозяйствующего субъекта. При этом определение географических границ товарного рынка является весьма затруднительной задачей, когда речь идет о деятельности хозяйствующих субъектов, связанной с реализацией товаров (работ, услуг) посредством использования сети Интернет.

В настоящее время в соответствии с методологией, содержащейся в Приказе N 220, при определении географических границ товарного рынка используется "тест гипотетического монополиста", метод установления фактических районов продаж, а также сочетание указанных методов либо иные методы. Перечень является открытым, но существует необходимость обоснования выбранного для определения географических границ товарного рынка метода.

Когда анализу подлежат традиционные виды товарных рынков, предмет которых составляют товары, которые можно "потрогать", и в отношении которых в рамках существующей методологии уже наработан огромный объем правоприменительной практики, не возникает во многих случаях значительных трудностей для определения товарных границ рынка. Однако применительно к цифровым рынкам ситуация иная. Очевидным становится тот факт, что вычислительные мощности (серверы), которые находятся на территории одного из государств, нельзя рассматривать в качестве признака, определяющего географические границы рынка услуг платежных систем. Серверное и иное оборудование является лишь инструментом для реализации товара в сети Интернет.

Доступ к товару, реализуемому через сети Интернет, можно получить практически из любой точки мира. В связи с этим представляется, что географические границы такого рынка необходимо определять по несколько отличным параметрам. Например, по степени направленности реализации товара на граждан определенной страны или же региона. Сама же направленность может определяться, например, наличием какого-то языка, на котором хозяйствующий субъект реализует товары, хотя могут быть и сложности, связанные с ресурсами, использующими языки международного общения, например с англоязычными ресурсами. Здесь язык может быть один, но сегментация рынка может быть более сложной.

Следует также обратить внимание на значение для сферы антимонопольного контроля иных направлений государственного регулирования цифровых рынков. Несмотря на тот факт, что мировая сеть Интернет является доступной по всему миру, у органов государственной власти есть полномочия блокировать доступ к интернет-ресурсам, деятельность которых противоречит законодательству, в том числе в связи с распространением информации, негативно воздействующей на публичные интересы. Ограничения устанавливаются в отношении и хозяйствующих субъектов, которые в процессе своей деятельности собирают и обрабатывают персональные данные граждан.

Так, например, особую публичную огласку получило дело в отношении Telegram Messenger Limited Liability Partnership. Решением Таганского районного суда от 13 апреля 2018 г. на территории Российской Федерации было установлено ограничение доступа к информационным системам и (или) программам для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет и функционирование которых обеспечивается Telegram Messenger Limited Liability Partnership <14>.

<14> Решение Таганского районного суда от 13 апреля 2018 г. по делу N 02-1779/2018/. URL: https://mosgorsud.ru/rs/taganskij/search?courtAlias=taganskij&caseNumber=&instance=&processType=&codex=&judge=&publishingState=&documentType=&participant=%D0%A0%D0%BE%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%BC%D0%BD%D0%B0%D0%B4%D0%B7%D0%BE%D1%80&year=&caseDateFrom=&caseDateTo=&caseFinalDateFrom=&caseFinalDateTo=&caseLegalForceDateFrom=&caseLegalForceDateTo=&docsDateFrom=13.04.2018&docsDateTo=13.04.2018&documentStatus=.

В контексте антимонопольной проблематики следует отметить: несмотря на то что на первый взгляд само по себе данное решение нельзя прямо связывать со сферой антимонопольного законодательства непосредственно, так как оно не применялось при рассмотрении дела, вместе с тем данное решение оказало влияние на рынок онлайн-мессенджеров и изменило параметры состояния конкурентной среды на товарном рынке онлайн-мессенджеров в географических границах Российской Федерации. В одночасье изменился субъектный состав и уровень концентрации на данном товарном рынке. Это, в свою очередь, дало новые основания для размышления антимонопольному органу в связи с необходимостью предотвращения и пресечения возможных проявлений монополистической деятельности тех рыночных игроков, которые остались активными на данном рынке и доли которых получили тенденции к росту.

Говоря о других актуальных вопросах и проблемах регулирования конкурентных вопросов хозяйственной деятельности в условиях цифровой экономики, следует отметить, что последняя связана и отождествляется нередко с электронными аспектами информации и соответствующей обработкой информации. В этих условиях доступ к большому объему информации дает конкурентное преимущество хозяйствующим субъектам. Ввиду этого важно рассматривать антимонопольную проблематику цифровых рынков в контексте такого традиционного для антимонопольного регулирования понятия и фактора определения состояния конкурентной среды, как барьеры входа на рынок. Одним из барьеров для входа на товарные рынки можно считать эффект BigData (большой информации или больших данных).

Следует отметить, что в современных реалиях при осуществлении деятельности на рынках цифровой экономики особое значение имеет уже само по себе наличие информации о возможности анализа больших объемов данных для последующего их применения и корректировки поведения хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Рассматривая проблематику больших данных в современной цифровой экономике в контексте антимонопольного регулирования, К.С. Ючинсон <15> отмечает, что большие данные, являясь, по его мнению, источником прогресса и развития информационных технологий, в руках недобросовестных хозяйствующих субъектов могут выступать в качестве инструмента для ограничения, недопущения или устранения конкуренции на товарных рынках.

<15> См.: Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. 2017. N 1. С. 216 - 245.

В связи с этим предмет и правовые средства антимонопольного контроля должны быть адаптированы к новым условиям с точки зрения необходимости учета в контрольной деятельности фактора влияния наличия доступа хозяйствующих субъектов к большим данным. В том числе для выявления антиконкурентных тенденций на различных рынках с целью выявления действий, нарушающих антимонопольное законодательство или способных привести к ухудшению конкурентной среды. Следует отметить, что в зарубежном законодательстве в ряде случаев установлены правовые средства, обеспечивающие превентивные меры по обнаружению нарушений, такие как разграничение правомерного конкурентного поведения и неправомерного сговора на основе результатов наблюдений, что обычно обозначается как методы скрининга <16>, позволяющие предотвращать нарушения антимонопольного законодательства.

<16> См.: OECD. Roundtable on Ex Officio Cartel Investigations and the Use of Screens to Detect Cartels. Background Note for Competition Committee. URL: http://www.oecd.org/daf/competition/exofficio-cartel-investigation-2013.pdf.

Говоря о других актуальных вопросах, следует отметить, что среди прочих элементами рынка, которые подлежат анализу в соответствии с Приказом N 220, являются объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем. Он определяется по таким показателям, как объем продаж, объем поставок (отгрузок), объем выручки, объем перевозок, объем производства, объем производственных мощностей, объем запасов ресурсов, объем товара в соответствии с заключенными договорами. Однако следует отметить, что деятельность хозяйствующих субъектов не всегда связана с реализацией товаров, так, например, социальные сети прямой своей задачей не ставят реализацию товаров своим пользователям. Актуальным становится вопрос, по каким же показателям следует определять объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов в условиях цифровой реальности и нового типа услуг. Потребители-пользователи не платят за использование большинства крупных социальных сетей, следовательно, становится невозможным определить объем рынка и доли хозяйствующих объектов в денежном эквиваленте и традиционными методами.

В связи с этим целесообразно ставить вопрос о расширении видов показателей, по которым определяется объем товарного рынка применительно к рынку цифровой экономики. Возможно, целесообразно изучать показатель "трафика" или же число пользователей, а также число "уникальных" пользователей. Под уникальными пользователями здесь следует понимать пользователей, которые используют только платформу или ресурс одного хозяйствующего субъекта, не обращаясь к его конкурентам по товарному рынку. Так, на товарном рынке "социальных сетей" уникальным пользователем будет являться человек, который не использует никаких других социальных сетей, кроме, например, сети Facebook или какой-либо другой.

Следует также отметить, что пользователь получает бесплатно услуги не только социальных сетей, но и целого ряда платформ, что говорит о том, что система анализа объема товарного рынка является несовершенной и требует актуализации в соответствии с вызовами современных экономических реалий.

В настоящей статье освещены лишь некоторые актуальные вопросы, проблемы и подходы к их решению в области антимонопольного регулирования цифровых рынков. Сложность темы требует, как представляется, вдумчивого и глубокого изучения феномена цифровых рынков и цифровой реальности в целом для постепенного формирования методологической концепции контроля состояния конкурентной среды и антимонопольных расследований. Важно сопрягать новые знания с традиционными ценностями, идеалами, теорией и догматикой права в целом и ее отдельных отраслей, предметом которых выступают отношения, связанные с цифровыми рынками, в том числе административные отношения антимонопольного контроля в этой сфере. Важно исключить поспешность, бессистемность и непродуманность в установлении новелл регулирования и в формировании новой практики контрольной деятельности в контексте задач обеспечения в антимонопольном регулировании баланса интересов.

С одной стороны, последнее должно содействовать достижению различных базовых публичных интересов, таких как безопасность, экономическое благосостояние и др. С другой стороны, правовое регулирование должно учитывать и права, и законные интересы граждан. Для решения этих задач необходимо, чтобы новое регулирование и правоприменение соответствовало принципам правовой определенности, пропорциональности, соразмерности, в том числе не создавало и не провоцировало бы ситуаций, при которых ограничения, возлагаемые на хозяйствующих субъектов, были бы чрезмерными, причиняли бы необоснованный ущерб государству и гражданам, не соответствовали задачам обеспечения публичных интересов, целям и задачам государственного развития.

Также следует обратить внимание на важность при разработке новых методик антимонопольных расследований учитывать специфику отдельных цифровых рынков, так как универсальные подходы могут оказаться ошибочными в отдельных вопросах и сегментах, что может привести к неверной оценке конкуренции на рынке в целом и, как следствие, искажениям в антимонопольной политике и затруднениям в достижении искомых экономических эффектов от ее реализации.

Литература

  1. Писенко К.А. Понятие государственной антимонопольной политики в контексте проблематики административно-правового обеспечения баланса интересов / К.А. Писенко // Конкурентное право. 2018. N 1. С. 16 - 20.
  2. Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия / А.Г. Сушкевич // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3. С. 21 - 34.
  3. Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции / К.С. Ючинсон // Право. 2017. N 1. С. 216 - 245.