Мудрый Юрист

Последние тренды учета публичных интересов, не связанных с защитой конкуренции, при контроле слияний и приобретений

Овакимян Карин Бениаминович, аспирант кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), юрист практики в области конкурентного права Dentons.

Данная статья содержит в себе обзор основных трендов учета публичных интересов, не связанных с защитой конкуренции, при контроле слияний и приобретений в ОЭСР, США и развивающихся странах.

Ключевые слова: контроль слияний и приобретений, государственный контроль, ОЭСР, публичные интересы, антимонопольное регулирование, слияния и приобретения.

The Latest Trends of Consideration of Public Interests not Related to the Competition Protection in the Control of Mergers and Acquisitions

K.B. Ovakimyan

Ovakimyan Karin B., Postgraduate Student of the Department of Competition Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Practising Lawyer in Competition Law of Dentons.

The article contains an analysis of public interests that are not related to the protection of competition significance, while controlling mergers and acquisitions, in the OECD, the US and developing countries.

Key words: merger control, state control, OECD, public interests, antimonopoly regulation, mergers and acquisitions.

Авторы недавно опубликованного Доклада о мировом неравенстве <1> (the World Inequality Report 2018) пришли к удивляющим выводам: в период с 1980 г. по настоящее время произошел резкий рост неравенства в доходах между богатыми и бедными слоями населения, несмотря на стремительную глобализацию мировой экономики, развитие технологий и увеличение эффективности мирового бизнеса. Так, согласно докладу, доля доходов 10% богатейших людей США в общем объеме доходов выросла с 34% в 1980 г. до 47% в 2016 г., в Европе наблюдался более умеренный рост - с 33 до 37%, в России - с 21 до 46% (во многом в связи с переходом к более капиталистической экономике).

<1> URL: https://wir2018.wid.world/.

Различия в темпах роста неравенства, например, между США и Европой (имевших на 1980 г. сравнительно одинаковые доходы и показатели неравенства), авторы доклада признают свидетельством того, что на рост неравенства в первую очередь влияет не развитие технологий и мировой торговли, которым якобы не могут противостоять власти, а скорее политика государств. Так, если США постепенно отказывались от развития признанных механизмов борьбы с неравенством (прогрессивное налогообложение, высокий уровень минимальной оплаты труда, доступ к образованию), в Европе таким тенденциям противостояли гораздо эффективнее, что и могло обусловить меньший рост неравенства <2>.

<2> Chancel L. 40 Years of Data Suggests 3 Myths about Globalization. URL: https://hbr.org/2018/03/40-years-of-data-suggests-3-myths-about-globalization.

В другом исследовании <3> экономист Джейсон Фурман (Jason Furman) приходит к выводу о том, что растущая концентрация экономики США в результате сделок по слияниям и приобретениям могла осуществить значимый вклад в рост доходов бизнеса (собственников и менеджмента высшего звена) и снижение доходов работников. Такая тенденция, в свою очередь, могла повлиять на рост неравенства доходов в США.

<3> Furman J. Beyond Antitrust: The Role of Competition Policy in Promoting Inclusive Growth. URL: https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/page/files/20160916_searle_conference_competition_furman_cea.pdf.

Данные исследования в совокупности могут свидетельствовать о том, что: а) рост неравенства в доходах между богатыми и бедными не является непреодолимым следствием рыночных факторов; б) государственная социально-экономическая политика способна эффективно влиять на уровень благосостояния населения, в том числе на разницу между доходами бедных и богатых; в) антимонопольная политика, и в частности политика в области контроля слияний, является одним из инструментов такого влияния.

При этом конкурентное право и политика, как с разумной долей справедливости указывает Дебра Валентайн (в прошлом главный юридический советник Федеральной торговой комиссии США) <4>, по определению не содержит в себе естественную и конечную истину, а является лишь механизмом достижения социально-экономических целей государства. В связи с этим набор инструментов реагирования регуляторов при согласовании слияний и интенсивность их применения могут изменяться в зависимости от текущих целей социально-экономической политики.

<4> Debra A. Valentine. The Evolution of U.S. Merger Law (Prepared Remarks before INDECOPI Conference). URL: https://www.ftc.gov/public-statements/1996/08/evolution-us-merger-law.

Вышеуказанные тенденции в разрыве доходов богатых и бедных, а также некоторые не описанные в настоящей работе социально-экономические проблемы (защита национальных рынков и национального бизнеса, бедность, безработица) в последнее время приобретают все более острый и сложный характер.

По этой причине растущее значение приобретает анализ эффективности политики государственных регуляторов в области контроля слияний, в том числе целесообразности и соразмерности учета публичных, не связанных с защитой конкуренции интересов (public interest consideration). Однако выявление единого глобального тренда по данному вопросу представляется затруднительным, так как антимонопольные органы и эксперты различных стран придерживаются различных позиций.

Позиция ОЭСР

В опубликованном в июне 2016 г. докладе о дискуссиях об учете публичных интересов в контроле слияний <5> Консультативный комитет по бизнесу и промышленности Комитета по конкуренции Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) приходит к выводу о том, что применение мер защиты публичных интересов (public interest considerations) при согласовании сделок слияний и поглощений является чрезмерным инструментом.

<5> Резюме дискуссии "Вопросы публичного интереса в контроле над слияниями" (июнь 2011 г.), представленное Консультативным комитетом по бизнесу и промышленности Комитету по конкуренции ОЭСР. URL: https://biac.org/wp-content/uploads/2016/06/2016-06-03-BIAC-Paper-Public-Interest-Considerations-in-Merger-Reviews2.docx.

По мнению Консультативного комитета, рассмотрение сделок должно основываться на базовых ценностях конкурентного права, таких как конкурентная цена и эффективность, включая инновации. Как указывает комитет, основанное на данных принципах рассмотрение сделки обеспечивает соблюдение таких публичных интересов, как трудоустройство и справедливость, поскольку усиление финансового и рыночного положения бизнеса может обеспечить повышенные гарантии трудоустройства и продуктивности в долгосрочной перспективе.

Примечательно, что с данной позицией не согласны исследователи из Университета Северной Каролины в Чапел-Хилл Уэнтинг Ма (Wenting Ma) и Пэйдж Оимета (Paige Ouimeta), а также Елена Симинци (Elena Simintzi) из Университета Британской Колумбии. Так, в своем совместном исследовании "Слияния и поглощения, технологические изменения и неравенство" <6> они указывают, что с ростом количества сделок по слияниям и поглощениям ужесточается конкуренция за доходы среди сотрудников компании.

<6> Ma W., Ouimeta P., Simintzi E. Mergers and Acquisitions, Technological Change and Inequality // Finance Working Paper. 2016. No. 485.

Как указывают исследователи, из-за увеличения масштабов, повышения эффективности или снижения финансовых ограничений, слияния и поглощения способствуют внедрению технологий и автоматизации, непропорционально увеличивая производительность высококвалифицированных работников и вытесняя труд, связанный с рутинными задачами. В результате такой конкуренции в выигрыше остаются наиболее квалифицированные сотрудники, а низкоквалифицированные работники, наоборот, лишаются защиты.

Однако позиция ОЭСР по вопросу применения public interest considerations не ограничивается полным отрицанием возможности применения таких мер реагирования на слияния и поглощения. Однако ОЭСР призывает применять данные меры лишь в исключительных случаях и в прозрачной манере <7> в связи с необходимостью обеспечения предсказуемости согласования антимонопольными органами различных государств трансграничных слияний и приобретений, а также обеспечения инвестиционной привлекательности конкретной юрисдикции. Прозрачность процесса принятия таких мер, по мнению ОЭСР, могут обеспечить закрепление исчерпывающего перечня публичных интересов, для обеспечения которых допускается вмешательство в сделку, а также разработка документов "мягкого" права, таких как разъяснения или руководства (guidelines) по применению мер защиты публичных интересов.

<7> Комитет по конкуренции ОЭСР. Резюме круглого стола по вопросам общественного интереса в управлении слияниями (14.06.2016). URL: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP3/M(2016)1/ANN5/FINAL/en/pdf.

Позиция США

Отдельно от общих трендов на уровне ОЭСР следует изучить и тренды по учету публичных интересов при рассмотрении сделок слияний и приобретений в США. С одной стороны, как наследники традиций Чикагской школы экономистов американские антимонопольные органы в большей степени полагаются на рыночные механизмы обеспечения публичных интересов. Иными словами, они полагают, что обеспечение исключительно конкурентных ценностей при слияниях и приобретениях опосредованно через рыночные механизмы позволит обеспечить и иные публичные интересы <8>.

<8> На этом с большой уверенностью настаивают Федеральная торговая комиссия США и Департамент Юстиции США в своем представлении (submission) в ОЭСР (OECD, Public Interest Considerations in Merger Control 14 - 15 June 2016, note by the United States). URL: https://www.ftc.gov/system/files/attach-ments/us-submissions-oecd-other-international-competition-fora/1606public_interest_merger-us.pdf.

В частности, Федеральная торговая комиссия США и Департамент юстиции США ссылаются на коренной перелом в антимонопольной политике США, произошедший на рубеже 70-х и 80-х годов <9>. Так, в данный период в США произошел пересмотр отношения регуляторов и судов к так называемым допустимым (rule of reason) ограничениям при слияниях. Если до этого в правоприменительной практике США встречались случаи вмешательства в сделки на основании необходимости, например, сохранения рабочих мест <10>, то после прихода администрации Рональда Рейгана американские регуляторы стали проводить более глубокий экономический анализ влияния сделок на конкуренцию и основываться при принятии решений преимущественно на результатах такого анализа <11>. В результате этого регулирование стало гораздо менее жестким.

<9> Там же.
<10> Например: США против "Транс-Миссури Фрейхт". 1897. 166 U.S. 290.
<11> Например: США против "Дженерал Дайнэмикс" Корп. 1974. 415 U.S. 486.

Однако следует учитывать, что приведенная в начале настоящего эссе статистика указывает, что разрыв между доходами богатых и бедных американцев стал увеличиваться начиная именно с данного периода (с 1980 г.) и совпал с началом первых волн слияний и приобретений в США, что может с достаточной степенью осторожности вызывать сомнения в верности одностороннего подхода американских регуляторов.

Интересной точки зрения придерживается уже упоминавшийся в настоящем эссе Джейсон Фурман, председатель Совета экономических консультантов при Президенте США в период с 2 августа 2013 по 20 января 2017 г. В частности, он указывает, что обеспечение публичных интересов возможно мерами, находящимися вне или свыше антитраста (beyond Antitrust). В качестве таких мер, принятых либо бывших на рассмотрении администрации Президента Обамы, г-н Фурман называет реформы патентного законодательства (ограничивающие возможности патентообладателей по злоупотреблению правами на патент), усиление переговорных позиций работников перед работодателями (путем ограничения соглашений о неконкуренции, увеличении минимальной оплаты труда, привлечения большего количества работников в профсоюзы), борьбу с излишним лицензированием отдельных профессий, а также реформу землепользования (с целью увеличения мобильности работников).

Действительно, исследование г-на Фурмана показывает, что антимонопольную политику и учет публичных интересов можно с определенной степенью успешности разделить между собой. В то время как антимонопольные органы могут рассматривать сделки по слияниям и приобретениям, опираясь исключительно на проконкурентные критерии, публичные интересы могут обеспечиваться путем регулирования вне или свыше антитраста.

Позиция некоторых развивающихся государств

Еще более ясным отсутствие общих трендов учета публичных интересов, не связанных с защитой конкуренции, в конкурентном праве становится на фоне анализа текущего состояния данного института в развивающихся странах. Среди этих стран также отсутствует какой-либо единый тренд.

Позиция России

В целом в России традиционно важным является обеспечение обороны страны и безопасности государства, поэтому с принятием в 2008 г. специального Закона <12> иностранные инвестиции в такие отрасли, как ядерная энергетика, добыча на недрах федерального значения, оборот вооружений и т.п., подлежат согласованию со специальной Правительственной комиссией во главе с премьер-министром России. В последнее время с усилением геополитической напряженности контроль в данной сфере ужесточился. Однако, с другой стороны, количество инвестиций из таких юрисдикций, как Китай, Индия, арабские страны, наоборот, выросло, что говорит о направленности политики в данной сфере именно против основных геополитических конкурентов России из западных государств.

<12> Федеральный закон от 29 апреля 2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // СПС "КонсультантПлюс".

Показательной стала сделка техасской Schlumberger по приобретению акций в крупнейшей российской нефтесервисной компании Eurasia Drilling Company (EDC). Среди условий, которые выдвигались российской стороной для согласования данной сделки, были и условия о передаче в будущем обратно российским лицам приобретенных акций в случае введения американских санкций против EDC, назначение председателем совета директоров компании российского гражданина и т.д. Однако в итоге Россия в принципе не разрешила американской Schlumberger приобретение контроля над EDC, предоставив согласие лишь на приобретение блокирующего пакета (от 25% плюс 1 акция до 49%) <13>.

<13> URL: https://www.kommersant.ru/doc/3618616.

Позиция ЮАР

Еще чаще институт учета публичных интересов при контроле за экономической концентрацией применяется в ЮАР. Данные условия сложились во многом в связи с имевшей место долгие годы политикой апартеида в данной стране. Следствием такой политики явились закрытость и большая концентрация экономики, экономическое неравенство разных слоев населения. Правительство ЮАР в связи с этим полагает <14>, что широкое использование инструментов учета публичных интересов в контроле слияний способно сгладить данное неравенство.

<14> Как указывает в своем исследовании Консультативный комитет по бизнесу и промышленности Комитета по конкуренции ОЭСР (рабочая группа N 3 по сотрудничеству и исполнению "Рассмотрение общественного интереса в управлении слиянием", июнь 2016 г.).

При этом каких-либо трендов на усиление или ослабление данного института при рассмотрении сделок по слияниям и поглощениям в ЮАР не наблюдается. Однако с выпуском в июне 2016 г. Инструкций (Guidelines) по учету публичных интересов в контроле слияний <15> регулятор данного государства сделал гораздо более прозрачными и ясными правила в данной области, что можно также обозначить в качестве тренда стремление регулятора к унификации "правил игры".

<15> Руководящие принципы оценки условий публичного интереса в регулировании слияний в соответствии с Законом ЮАР о конкуренции N 89 от 1998 г. URL: https://www.compcom.co.za/wp-content/uploads/2016/01/Gov-Gazette-Public-Interest-Guidlines.pdf.

Таким образом, в современных условиях наметившейся деглобализации мировой экономики, а также опасности монополизации экономики на продолжающейся волне слияний и приобретений применение института учета публичных интересов кажется неизбежным.

Однако очевидным кажется и тот факт, что данный институт должен применяться в исключительных случаях и в исключительных целях. Наметившиеся тренды на уровне ОЭСР представляются достаточно верными - институт учета публичных интересов при контроле слияний должен применяться точечно, желательно независимым от конкурентного ведомства органом. При этом правила применения данного института должны быть конкретными и четкими для ограничения политического влияния отдельных государств на экономические процессы лишь необходимостью обеспечения их жизненных интересов.

References

  1. Chancel L. 40 Years of Data Suggests 3 Myths about Globalization / L. Chancel. URL: https://hbr.org/2018/03/40-years-of-data-suggests-3-myths-about-globalization.
  2. Debra A. Valentine. The Evolution of U.S. Merger Law: Prepared Remarks before INDECOPI Conference / A. Debra Valentine. URL: https://www.ftc.gov/public-statements/1996/08/evolution-us-merger-law.
  3. Ma W. Mergers and Acquisitions, Technological Change and Inequality / W. Ma, P. Ouimet, E. Simintzi // Finance Working Paper. 2016. No. 485.