Мудрый Юрист

Система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства: право или обязанность хозяйствующих субъектов?

Ашфа Даниэль Мохамадович, аспирант кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

Статья посвящена исследованию одного из наиболее проблемных вопросов, возникшего в рамках внедрения антимонопольного комплаенса в России, о том, должен ли новый институт конкурентного права стать добровольной мерой для участников рынка или для некоторых категорий хозяйствующих субъектов целесообразно его обязательное применение. Автор статьи приходит к выводу, что добровольность является необходимым условием эффективного применения антимонопольного комплаенса.

Ключевые слова: конкурентное право, антимонопольный комплаенс, хозяйствующий субъект, предупреждение антимонопольных правонарушений.

The System of Internal Support of Compliance with the Anti-Monopoly Law Requirements: a Right or an Obligation of Business Entities?

D.M. Ashfa

Ashfa Daniel M., Postgraduate Student of the Department of Competition Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL).

The article is devoted to the research of one of the most problematic questions in field of implementation antitrust compliance in Russia on whether a new institute of competition law should become a voluntary measure for market participants or for certain categories of economic entities is necessary obligatory practice. The author of the article comes to the conclusion that voluntariness is a necessary condition for an effective practice of antitrust compliance.

Key words: competition law, antitrust compliance, economic entity, prevention of antitrust infringements.

Антимонопольный комплаенс официально признан в России с принятием Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013 - 2024 гг. <1>, согласно которой разработка и осуществление комплекса мероприятий по его адвокатированию являются одной из стратегических задач ФАС России как направления по сокращению антимонопольных правонарушений хозяйствующих субъектов.

<1> См.: Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013 - 2024 гг. (утв. Президиумом ФАС России). URL: http://www.fas.gov.ru/netcat_files/File/Str_razv_konk_i_antimonop_reg.pdf (дата обращения: 01.06.2018).

Руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев на VII ежегодной конференции "Антимонопольное регулирование в России", состоявшейся 16 октября 2015 г., среди ключевых тем по законопроектной деятельности антимонопольного органа отметил актуальность определения антимонопольного комплаенса и последствий его добросовестного применения на законодательном уровне <2>.

<2> См.: URL: https://events.vedomosti.ru/events/anti15/ (дата обращения: 01.06.2018).

Заместитель руководителя ФАС России С.А. Пузыревский подчеркивает, что институт комплаенса может стать важной составляющей в рамках развития антимонопольного регулирования в России. Исходя из этого, среди вопросов, требующих законодательного решения, выделяются определение на уровне закона понятия и признаков антимонопольного комплаенса, основных требований к содержанию внутренних мер, установление позитивных правовых последствий для хозяйствующих субъектов и определение способов для проверки соответствия комплаенс-системы требованиям антимонопольного законодательства <3>.

<3> См.: Пузыревский С.А. Комплаенс как способ предупреждения нарушений антимонопольного законодательства // Конкуренция и право. 2014. N 5. С. 5 - 9.

В связи с этим в рамках совместной работы ФАС России с представителями научного и экспертного сообщества в сфере конкурентного права в 2016 г. был разработан проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" <4> (законопроект "Об антимонопольном комплаенсе"), который предусматривает в том числе легальное определение, основные требования и правовые последствия реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

<4> См.: проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". URL: http://regulation.gov.ru (ID проекта: 02/04/06-16/00050178) (дата обращения: 01.06.2018).

В целом законопроект "Об антимонопольном комплаенсе" можно оценить в качестве прогрессивного развития антимонопольного законодательства России. Вместе с тем ряд его положений вызвали замечания у экспертного сообщества и федеральных органов исполнительной власти. Проанализируем далее положения законопроекта "Об антимонопольном комплаенсе" подробнее.

Законопроект "Об антимонопольном комплаенсе" дополняет ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" п. 24, который закрепляет легальное определение системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс): "совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такой внутренний акт (акты) распространяется на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушений".

Примечательно, что предлагаемое законопроектом "Об антимонопольном комплаенсе" легальное определение системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства содержит необходимый компонент корпоративного управления - внутренний акт (акты), устанавливающий меры реализации комплаенс-системы.

В связи с этим система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства должна выражаться не только в правовом акте (актах), но и в организационных мерах, состоящих в действиях по соблюдению антимонопольного законодательства и предупреждению его нарушения.

Законопроект "Об антимонопольном комплаенсе" устанавливает основные требования, которые должен включать внутренний акт (акты) о реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства:

Помимо основных требований, хозяйствующий субъект вправе включить в такой внутренний акт (акты) дополнительные требования к комплаенс-системе, исходя из его организационно-правовой формы и особенностей его деятельности, т.е. структура антимонопольного комплаенса определяется самостоятельно.

Законопроект "Об антимонопольном комплаенсе" предусматривает требование к хозяйствующим субъектам размещать информацию о принятии внутреннего акта (актов) о реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства на официальном сайте в сети Интернет. Представляется, что публичное объявление о комплаенс-системе оказывает положительное влияние на взаимодействие хозяйствующего субъекта с его контрагентами, конкурентами и государственными органами, которые могут убедиться в том, что такая компания придерживается добросовестной конкуренции и принимает меры по соблюдению антимонопольных требований.

Важным является положение законопроекта "Об антимонопольном комплаенсе", согласно которому для целей соблюдения требований антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушений хозяйствующий субъект вправе организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, но для отдельных видов хозяйствующих субъектов, поименованных в законопроекте "Об антимонопольном комплаенсе", предполагается не право, а обязанность внедрения антимонопольного комплаенса. Отсюда можно выделить две категории хозяйствующих субъектов, для которых комплаенс-система является обязанностью и правом.

Первую категорию составляют следующие хозяйствующие субъекты:

Вместе с тем при невыполнении требований о принятии внутренних актов для реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства до 1 июля 2018 г. в отношении указанных хозяйствующих субъектов Законопроектом "Об антимонопольном комплаенсе" предусматривалась ответственность в виде административных штрафов для должностных лиц от 10 до 20 тысяч рублей, для юридических лиц - от 20 до 50 тысяч рублей, вновь создаваемые субъекты обязаны организовать комплаенс-систему в течение 6 месяцев с даты их создания.

Вторая категория представлена теми хозяйствующими субъектами, которые вправе реализовать антимонопольный комплаенс, в частности все субъекты, не относящиеся к первой категории.

В связи с указанным при разработке и публичном обсуждении концепции законопроекта "Об антимонопольном комплаенсе" возникла дискуссия в части обязательности комплаенс-системы для некоторых хозяйствующих субъектов.

Начальник Правового управления ФАС России А.В. Молчанов, указывая на содержание законопроекта "Об антимонопольном комплаенсе", полагает, что принятие соответствующих инициатив представляет собой пример по поддержке государством применения "мягкого" права в сфере экономического регулирования <5>.

<5> См.: Молчанов А.В. Антимонопольный комплаенс: значение и перспективы правового регулирования // Юрист. 2017. N 17. С. 11 - 14.

Представители ПАО "МТС" А.В. Рего и С.В. Войченко считают, что реализация антимонопольного комплаенса должна быть только добровольной, а принуждение будет избыточным требованием, связанным с затратами <6>.

<6> См.: Рего А.В., Войченко С.В. Антимонопольный комплаенс - новый инструмент предупреждения нарушений // Российское конкурентное право и экономика. 2016. N 3. С. 25 - 26.

Партнер юридической фирмы Antitrust Advisory Е.С. Хохлов, отмечая целесообразность законодательного закрепления мер, стимулирующих внедрение антимонопольного комплаенса, также полагает излишним обязывание, поскольку эффективность применения внутренних мер напрямую зависит от добровольности хозяйствующего субъекта, а обязывание приводит к непониманию преимуществ комплаенс-системы и рискам формальной реализации <7>.

<7> См.: Хохлов Е.С. Меры предупредительного воздействия на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение // Закон. 2017. N 4. С. 132 - 140.

Сходной позиции придерживаются антитраст-менеджер ПАО "Уралкалий" А. Абдульменов и руководитель юридической службы AIG по России и странам СНГ И. Вялкова, замечая, что антимонопольный комплаенс связан со стремлением компании добровольно соблюдать антимонопольные требования <8>.

<8> См.: Абдульменов А., Вялкова И. Антимонопольные риски: инструменты предупреждения и минимизации // Конкуренция и право. 2014. N 2. С. 17 - 21.

Между тем, по данным начальника Управления по конкурентной политике Аналитического центра при Правительстве РФ Т.А. Радченко, разработка системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, в том числе затраты на реализацию, обучение сотрудников, может обойтись для хозяйствующих субъектов в сумму от 20 - 30 до 50 млн рублей с учетом того, что базовый "оборотный" штраф составляет 8%. По мнению эксперта, реализация антимонопольного комплаенса представляется необходимой для тех компаний, сумма годовой выручки которых составляет более 30 - 50 млрд рублей и высокие риски нарушения антимонопольных требований <9>.

<9> См.: Горшкова Е., Войченко С., Радченко Т., Мартемьянов В., Гаврилов А. Формула "скидки" за комплаенс // Конкуренция и право. 2016. N 2. С. 41 - 46.

Минэкономразвития России в рамках заключения об оценке регулирующего воздействия в отношении законопроекта "Об антимонопольном комплаенсе" <10> также высказало ряд замечаний к разработчикам, включая: неопределенность обязывания реализации комплаенс-системы для организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности; введение избыточных обязанностей, запретов и ограничений для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; возникновение необоснованных расходов лиц и бюджетной системы РФ. Предлагался дифференцированный подход, а именно установление критериев, исходя из которых для определенных организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, антимонопольный комплаенс мог быть обязанностью.

<10> См.: Заключение Министерства экономического развития РФ об оценке регулирующего воздействия на законопроект "Об антимонопольном комплаенсе" // СПС "КонсультантПлюс".

Заместитель руководителя ФАС России А.Е. Цыганов считает: государство как собственник вправе обязать государственные предприятия к реализации комплаенс-системы, поскольку привлечение к административной ответственности за антимонопольное правонарушение является потерей бюджетных средств, которой возможно избежать <11>.

<11> См.: Бодрягина О. О добровольности, принудительности и сокровенных знаниях международных практик // Конкуренция и право. 2016. N 6. С. 22 - 25.

При этом заместитель руководителя ФАС России М.А. Овчинников, говоря об обязательности применения антимонопольного комплаенса, констатирует, что государственные корпорации, как правило, не видят в нем необходимости, а санкции антимонопольного органа для указанных хозяйствующих субъектов не являются существенными в отличие от частных компаний, что подтверждают регулярность и единообразные антимонопольные правонарушения, совершаемые государственными корпорациями, и в таком случае необходимо принуждение <12>.

<12> См.: интервью заместителя руководителя ФАС России М.А. Овчинникова: "Когда представители госкорпораций заявляют, что в их компетенцию не входит развитие конкуренции, это абсурд" // Закон. 2017. N 12. С. 16 - 26.

Резюмируя точки зрения представителей антимонопольного органа, можно констатировать, что обязательная комплаенс-система может сократить штрафы и нивелировать все затраты на ее реализацию, а также выработать подход в целях предупреждения совершения единообразных антимонопольных право нарушений хозяйствующими субъектами государственного сектора.

Следовательно, концепция обязательности комплаенс-системы объясняется первоочередной задачей государственных компаний соблюдать антимонопольные требования. Вместе с тем, несмотря на возможные обременения, обязательность антимонопольного комплаенса не следует оценивать только в негативном ключе. Поскольку деятельность обязанных хозяйствующих субъектов, перечисленных в законопроекте "Об антимонопольном комплаенсе", связана с высокой социальной ролью и их особым положением на товарном рынке, применяемые в обязательном порядке комплаенс-системы могут позитивно влиять на их деятельность. Однако данный подход актуален не для всех обязанных хозяйствующих субъектов.

Можно заметить, что перечень хозяйствующих субъектов, поименованных в законопроекте "Об антимонопольном комплаенсе", в части которых реализация комплаенс-системы является обязательной, аналогичен установленному в п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18 июля 2011 г. "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц") <13>. При этом ч. 2.1 ст. 1 данного Закона оговорено, что его действие не распространяется на хозяйствующих субъектов, естественно-монопольная деятельность которых или деятельность в области ресурсоснабжения является незначительной в общем объеме их выручки.

<13> Федеральный закон от 18 июля 2011 г. "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571.

Законопроект "Об антимонопольном комплаенсе" не оговаривает указанное условие, но если он исходит из аналогии с положениями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части хозяйствующих субъектов, требующих дополнительного контроля, важна прямая аналогия. Представляется, что антимонопольному органу целесообразнее было предусмотреть гибкий подход, чтобы хозяйствующие субъекты данной категории, ранее не допускавшие антимонопольных правонарушений, освобождались бы от обязанности реализации комплаенс-системы.

Одновременно с принятием Постановления Правительства РФ от 1 марта 2018 г. N 213 "Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации" <14> определено правовое значение системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

<14> Постановление Правительства РФ от 1 марта 2018 г. N 213 "Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации" // СЗ РФ. 2018. N 11. Ст. 1628.

Предусматриваются три категории риска, которые устанавливают различные периоды проведения плановых проверок хозяйствующих субъектов: средний риск - один раз в три года; умеренный риск - один раз в пять лет; низкий риск - полное освобождение от плановых проверок. Важно, что отнесение деятельности хозяйствующих субъектов к категории риска осуществляется с учетом тяжести последствий несоблюдения антимонопольных требований, оценки вероятности их несоблюдения, масштаба деятельности и социально-экономической значимости отрасли, в которой осуществляется экономическая деятельность, а сами критерии являются гибкими, учитывающими изменения на определенных товарных рынках и антимонопольные риски в конкретных отраслях.

Между тем деятельность хозяйствующих субъектов относится к категории среднего и умеренного риска при совокупности следующих условий:

Полагаем, что критерии деятельности рисков и отказ от плановых проверок могут создать стимул для реализации антимонопольного комплаенса, в том числе хозяйствующими субъектами с государственным участием.

В связи с тем что законопроект "Об антимонопольном комплаенсе" еще не принят, отрадно, что на сегодняшний день некоторые государственные и частные компании начали применять комплаенс-системы в добровольном порядке.

Показательным примером является Государственная компания "Российские автомобильные дороги", которая, несмотря на то, что согласно законопроекту "Об антимонопольном комплаенсе" относится к обязанным хозяйствующим субъектам, добровольно приняла решение о реализации антимонопольного комплаенса <15>.

<15> См.: Антимонопольная политика Государственной компании "Российские автомобильные дороги" и обществ, входящих в группу компаний "Автодор", утв. Приказом от 21 января 2017 г. N 66, приложение к Приказу от 6 июня 2017 г. N 122. URL: https://www.russianhighways.ru/about/protivodeystvie-narusheniyam-antimonopolnogo-zakonodatelstva/Antimonopolnaja_politika.pdf (дата обращения: 01.06.2018).

Вместе с тем среди частных хозяйствующих субъектов, которые стали в добровольном порядке внедрять комплаенс-системы, на сегодняшний день можно выделить в том числе: ПАО "Уралкалий" <16>, ПАО "МТС" <17>, ПАО "СИБУР Холдинг" <18>, ПАО "М. Видео" <19>, ООО "Пивоваренная компания "Балтика" <20>.

<16> Основные принципы глобальной антимонопольной политики, утв. решением Совета директоров ОАО "Уралкалий", протокол N 281 от 10 сентября 2013 г. URL: https://www.uralkali.com/upload/iblock/1dc/antimon_10.09.2013.pdf. (дата обращения: 01.06.2018).
<17> Антимонопольная политика ПАО "Мобильные ТелеСистемы", утв. Приказом Президента ПАО "МТС" N 01/0197 П от 16 июля 2015 г. URL: https://khv.mts.ru/upload/contents/10647/antitrust_policy.pdf. (дата обращения: 01.06.2018).
<18> Кодекс корпоративной этики ПАО "СИБУР Холдинг" (редакция N 3), утв. решением Совета директоров ПАО "СИБУР Холдинг", протокол N 176 от 16 декабря 2014 г. URL: https://www.sibur.ru/upload/iblock/307/307e4b4c61497635a5a73905a761d78f.pdf (дата обращения: 01.06.2018).
<19> Политика соблюдения антимонопольного законодательства ПАО "М. Видео" группы "М. Видео", утв. 13 сентября 2016 г. решением Совета директоров ПАО "М. Видео" (Протокол N 113/2016 от 15.09.2016). URL: https://invest.mvideo.ru/files/1483/Политика%20соблюдения%20антимонопольного%20законодательства%20ПАО%20Мвидео.pdf (дата обращения: 01.06.2018).
<20> Кодекс этики и поведения. 2016. URL: https://corporate.baltika.ru/m/6278/politiki_w_oblasti_kso.html (дата обращения: 01.06.2018).

Представляется, что антимонопольный комплаенс не случайно востребован компаниями, занимающими доминирующее положение, деятельность которых сопряжена с высокими антимонопольными рисками, что может свидетельствовать о заинтересованности их руководства в комплаенс-системе, ее закреплении на законодательном уровне и последующем методологическом развитии.

Вместе с тем по итогам экспертных дискуссий руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев указал, что решение об антимонопольном комплаенсе должно приниматься компаниями в добровольном порядке <21>. Представляется, что данный подход полностью соответствует мировой практике, которая исходит из принципа добровольности комплаенс-систем в сфере антимонопольного регулирования <22>. При этом ФАС России была подготовлена новая редакция законопроекта "Об антимонопольном комплаенсе", которая оставляет положения об антимонопольном комплаенсе в первоначальном виде, но исключает требования о его обязательности.

<21> См.: Интервью с руководителем ФАС России И.Ю. Артемьевым "Работа ФАС России над изменением законодательства в области антимонопольной деятельности" // Российское конкурентное право и экономика. 2016. N 3. С. 10.
<22> См., например: Аналитический доклад Управления по конкурентной политике Аналитического центра при Правительстве РФ "Антимонопольный комплаенс: текущая практика и перспективы развития". 2015. С. 18. URL: https://ac.gov.ru/files/publication/a/7838.pdf (дата обращения: 01.06.2018).

В завершение необходимо отметить, что система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, помимо оценки и снижения антимонопольных рисков, предоставляет хозяйствующему субъекту конкурентные преимущества, в том числе улучшение корпоративного управления и устойчивое развитие в его экономической отрасли.

Литература

  1. Абдульменов А. Антимонопольные риски: инструменты предупреждения и минимизации / А. Абдульменов, И. Вялкова // Конкуренция и право. 2014. N 2. С. 17 - 21.
  2. Горшкова Е. Формула "скидки" за комплаенс / Е. Горшкова, С. Войченко, Т. Радченко, В. Мартемьянов, А. Гаврилов // Конкуренция и право. 2016. N 2. С. 41 - 46.
  3. Молчанов А.В. Антимонопольный комплаенс: значение и перспективы правового регулирования / А.В. Молчанов // Юрист. 2017. N 17. С. 11 - 14.
  4. Пузыревский С.А. Комплаенс как способ предупреждения нарушений антимонопольного законодательства / С.А. Пузыревский // Конкуренция и право. 2014. N 5. С. 5 - 9.
  5. Рего А.В. Антимонопольный комплаенс - новый инструмент предупреждения нарушений / А.В. Рего, С.В. Войченко // Российское конкурентное право и экономика. 2016. N 3. С. 25 - 26.
  6. Хохлов Е.С. Меры предупредительного воздействия на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение / Е.С. Хохлов // Закон. 2017. N 4. С. 132 - 140.

References

  1. Abdulmenov A. Antimonopolny'e riski: instrumenty' preduprezhdeniya i minimizatsii [Anti-Monopoly Risks: Prevention and Minimization Tools] / A. Abdulmenov, I. Vyalkova // Konkurentsiya i pravo - Competition and Law. 2014. N 2. S. 17 - 21.
  2. Gorshkova E. Formula "skidki" za komplaens [The Formula of a Discount on Compliance] / E. Gorshkova, S. Voychenko, T. Radchenko, V. Martemyanov, A. Gavrilov // Konkurentsiya i pravo - Competition and Law. 2016. N 2. S. 41 - 46.
  3. Molchanov A.V. Antimonopolny'y komplaens: znachenie i perspektivy' pravovogo regulirovaniya [Anti-Monopoly Compliance: the Legal Regulation Meaning and Prospects] / A.V. Molchanov // Yurist - Lawyer. 2017. N 17. S. 11 - 14.
  4. Puzyrevsky S.A. Komplaens kak sposob preduprezhdeniya narusheniy antimonopolnogo zakonodatelstva [Compliance as a Means ofPrevention of Anti-Monopoly Law Violations] / S.A. Puzyrevsky // Konkurentsiya i pravo - Competition and Law. 2014. N 5. S. 5 - 9.
  5. Rego A.V. Antimonopolny'y komplaens - novy'y instrument preduprezhdeniya narusheniy [Anti-Monopoly Compliance: a New Violation Prevention Tool] / A.V. Rego, S.V. Voychenko // Rossiyskoe konkurentnoe pravo i ekonomika - Russian Competition Law and Economy. 2016. N 3. S. 25 - 26.
  6. Khokhlov E.S. Mery' predupreditelnogo vozdeystviya na khozyaystvuyuschikh subyektov, zanimayuschikh dominiruyuschee polozhenie [Means of Preventive Influence on Business Entities Holding a Dominant Position] / E.S. Khokhlov // Zakon - Law. 2017. N 4. S. 132 - 140.