Мудрый Юрист

Арбитрабельность споров о закупках: борьба классического цивилистического подхода и теории "накопления публичного элемента"

Скворцов О.Ю., профессор кафедры коммерческого права СПбГУ, советник международной юридической фирмы DLA Piper, доктор юридических наук.

В обзоре комментируются подходы к арбитрабельности споров о закупках. В частности, анализируются аргументы сторонников теории "накопления публичного элемента". С другой стороны, рассматриваются доводы сторонников классического подхода к решению проблемы.

Ключевые слова: арбитраж; арбитрабельность; споры о закупках.

Arbitrability of disputes on procurement: wrestling between classic approach and theory of "public element accumulation"

O.Yu. Skvortsov

The review comments on approaches to arbitrability of disputes on procurement. In particular analysed the arguments of the theory of "public element accumulation". On the other hand deals with the arguments of supporters of the classical approach to solving the problem.

Key words: arbitration; arbitrability; disputes on procurement.

В настоящем номере редакция представляет читателям ряд материалов, посвященных одному из острейших вопросов практики третейского разбирательства - арбитрабельности споров, возникающих при применении законодательства о закупках. Среди представляемых документов есть официальные акты, исходящие из судебных органов и Министерства юстиции РФ, а также документы, подготовленные лицами, не представляющими официальной позиции государства по этому вопросу.

Следует отметить, что проблема арбитрабельности споров о закупках давно обсуждается. В настоящее время она обострилась в связи с тем, что Верховный Суд Российской Федерации усмотрел несоответствие законодательных норм критерию правовой определенности как элементу конституционного принципа законности.

Существенной предпосылкой проблемности обсуждаемой темы является дифференцированный подход к регулированию отношений, возникающих при закупках, в зависимости от сферы и субъектов. Кроме того, законодательство содержит лакуны, создающие правовую неопределенность, что не может не дестабилизировать правоприменительную практику и провоцирует разные подходы к решению вопроса.

В то же время в доктрине накопилось достаточно аргументов, при помощи которых обосновываются различные точки зрения на допустимость рассмотрения третейскими судами споров о закупках отдельными видами юридических лиц.

Отправной точкой рассуждений об арбитрабельности этой категории споров являются тезисы о том, что правоотношения, складывающиеся в рамках закупок товаров, отличаются публично-правовой спецификой. Обосновывается это наличием бюджетного финансирования, участием государства как собственника субъектов соответствующих закупок, осуществлением закупок в публичных интересах и в целях удовлетворения государственных интересов. Наделение гражданско-правовых отношений публично-правовой спецификой ведет к их трансформации, которая, в свою очередь, приводит и к процессуальным последствиям.

Следует отметить, что в официальных позициях игнорируется важнейший аргумент о том, что государство и иные лица публичного права выступают в гражданском обороте на равных началах с физическими и юридическими лицами (ст. 124 ГК РФ). При этом стороны соответствующих отношений, включая лиц "с элементами публичной правосубъектности", выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой, а участие лиц публичного права в уставном капитале не влияет на содержательную часть этих правоотношений, которые по своей сути остаются частноправовыми. Таким образом, в данном случае лица публичного права выступают в качестве субъектов гражданского оборота.

Между тем высказанные аргументы несовместимы с преференциями в обороте, которые в силу сложившейся хозяйственной и судебной практики предоставляются субъектам "с элементами публичной правосубъектности". При таких обстоятельствах возникает противоречие между буквой гражданско-правового закона и судебной концепцией "накопления публичных элементов" <1>, в рамках которой обосновывается "особое право" государства в гражданском обороте.

<1> Напомним, что теория "накопления публично-правовых элементов" была порождена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации именно в контексте рассмотрения вопросов об арбитрабельности споров. В дальнейшем эта теория была поддержана Верховным Судом Российской Федерации. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13; Определение ВС РФ от 03.03.2015 N 305-ЭС14-4115 // СПС "КонсультантПлюс".

В то же время мы не встречаем в законодательной политике полного отторжения возможности рассмотрения третейскими судами споров "с публично-правовыми элементами". Достаточно сослаться на то, что запрет рассмотрения споров из контрактов по закупкам для государственных нужд носит временный характер и будет преодолен в момент вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок определения постоянно действующего арбитражного учреждения, имеющего право администрировать эту категорию споров (ч. 8 ст. 13 Федерального закона N 409-ФЗ <2>). По этой причине эту категорию споров можно именовать условно арбитрабельной.

<2> Федеральный закон от 29.12.2015 N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве)" // СПС "КонсультантПлюс".

В этом смысле, как представляется, налицо противоречие между целями законодательной политики и сложившейся правоприменительной практикой по вопросам арбитрабельности споров о закупках.