Мудрый Юрист

Ответственность за преступления, совершаемые в сфере государственного оборонного заказа

/"Законность", 2018, N 5/
С.П. ГРЕБЕНЩИКОВ, П.С. ЯНИ

Гребенщиков Сергей Петрович, старший советник юстиции.

Яни Павел Сергеевич, доктор юридических наук, профессор.

Дополнение Федеральным законом от 29 декабря 2017 г. N 469-ФЗ Уголовного кодекса ст. ст. 201.1 "Злоупотребление полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа" и 285.4 "Злоупотребление должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа" породило вопросы уголовно-правовой квалификации, решение которых предлагается в статье.

Ключевые слова: злоупотребление полномочиями, выполнение государственного оборонного заказа, уголовная ответственность.

Liability for Crimes Committed in the Sphere of Government Defence Order

S.P. Grebenshchikov, P.S. Yani

Grebenshchikov Sergey Petrovich, Senior Counselor of Justice.

Yani Pavel Sergeyevich, LLD., Professor.

The addition of Article 201.1 "Abuse of Authorities in the Course of Execution of a Government Defence Order" and Article 285.4 "Abuse of Office in the Course of Execution of a Government Defence Order" to the Criminal Code of the Russian Federation by Federal Law No. 469-FZ of December 29, 2017, has given rise to questions of criminal law classification, which are decided in this article.

Key words: misuse of authorities, execution of a government defence order, criminal liability.

Дополнение Федеральным законом от 29 декабря 2017 г. N 469-ФЗ Уголовного кодекса РФ ст. ст. 201.1 "Злоупотребление полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа" и 285.4 "Злоупотребление должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа" (станем называть оба деяния служебным злоупотреблением) породило вопросы уголовно-правовой квалификации.

Среди них - вопрос о разграничении предусмотренных этими нормами преступлений с некоторыми иными преступными деяниями, совершаемыми в сфере государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ), при уголовно-правовой оценке таких распространенных в сфере ГОЗ действий, как:

а) заведомое либо не являющееся таковым превышение запланированной себестоимости приобретаемой государством в рамках ГОЗ продукции, когда от себестоимости зависит максимальная цена, по которой государство требует продавать ему этот товар, и

б) использование средств, полученных по государственному контракту (либо по контракту главного исполнителя и исполнителя), на цели, прямо не связанные с изготовлением продукции.

Соотношение ст. ст. 285 и 285.4, а также ст. ст. 201 и 201.1 УК определить непросто. В специальной норме должно быть указано больше признаков состава, нежели в общей. Однако в новеллах как раз не хватает некоторых признаков, упомянутых в ст. ст. 285 и 201 УК. Вместе с тем, если исходить из того, что соотношение норм устанавливается не сразу для всех (как это можно сделать при сопоставлении, скажем, ч. ч. 1 и 2 ст. 105 УК), а для конкретного оцениваемого случая, можно все-таки заключить: специальный характер новелл по отношению соответственно к ст. 201 и ст. 285 УК выражается в указании на связь преступной деятельности с выполнением ГОЗ.

Санкции новых норм строже, однако понять смысл ужесточения наказания за названные нарушения непросто, поскольку и общие нормы, и специальные довольно сложно применить к названным случаям. Покажем это на примере ст. 201.1 УК, которую попробуем "примерить" к соответствующему деянию руководителя коммерческой организации, контрольный пакет акций которой не принадлежит РФ, субъектам Федерации или муниципальным образованиям, а стало быть, данный руководитель является согласно пунктам первым примечаний к ст. ст. 201 и 285 УК лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации. К таким лицам, разъясняет высший судебный орган, относятся лица, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях (например, директор, генеральный директор, член правления акционерного общества, председатель производственного или потребительского кооператива, руководитель общественного объединения, религиозной организации) <1>.

<1> Пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". Если не оговорено иное, в частности не приведены страницы издания, ссылка сделана на источники (нормативные и научные, а также на судебные решения), опубликованные в СПС "КонсультантПлюс".

Частью 1 ст. 201.1 УК ответственность предусмотрена за "использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда охраняемым законом интересам общества или государства при выполнении государственного оборонного заказа", ч. 2 статьи - за то же деяние, совершенное организованной группой или повлекшее тяжкие последствия.

Содержание центрального, если так можно определить, признака данного состава: использования полномочий вопреки законным интересам организации - устанавливается на основе толкования высшим судебным органом схожего признака состава должностного злоупотребления, предусмотренного ст. 285 УК. Если состав должностного злоупотребления выполняется в форме действия, то в соответствии с абз. 1 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы (статья 285 УК РФ) судам следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями".

А поскольку эта общая формулировка мало дает для понимания данного признака (она вполне может быть распространена на состав вообще всякого служебного преступления), намного важнее для нас второе предложение абзаца, сформулированное Пленумом как частный случай, однако в действительности и объясняющее, что же надо понимать под использованием служебных полномочий вопреки интересам службы (ст. 285 УК) либо законным интересам организации (ст. 201 УК) <2>.

<2> См. подробнее: Яни П. Разграничение должностного злоупотребления и превышения должностных полномочий // Законность. 2007. N 12; Он же: Должностное злоупотребление - частный случай превышения полномочий // Законность. 2011. N 12.

В этом предложении Пленум указывает, что "как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из корыстной или иной личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения...". Конкретизируя данную дефиницию, нужно определить такие полномочия, как права и обязанности лица по наделению иных лиц правами, возложению на них обязанностей, по лишению прав иных лиц, освобождению их от обязанностей <3>.

<3> Изложенная подобным способом удостоверительная функция документа превращает его в официальный, эта функция состоит в предназначении удостоверять факты, влекущие юридические последствия в виде предоставления или лишения прав, возложения или освобождения от обязанностей, изменения объема прав и обязанностей: п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".

Если же состав должностного злоупотребления выполняется в форме бездействия, то строгое толкование ст. 285 УК позволяет, как отмечал Б. Волженкин, отнести к должностному злоупотреблению только такое бездействие, которое входит в полномочия должностного лица <4>. Однако полномочия по бездействию представить себе довольно сложно, во всяком случае, в судебной практике такая формулировка не встречается, а по ст. 285 УК практика квалифицирует бездействие должностного лица, состоящее в несовершении им действий по службе, которые оно должно было совершить при наступлении определенных обстоятельств. Пленум Верховного Суда РФ закрепил подобный подход, разъяснив в абз. 2 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19, что ответственность по ст. 285 УК наступает также и за умышленное неисполнение должностным лицом своих обязанностей в том случае, если подобное бездействие было совершено из корыстной или иной личной заинтересованности, повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства <5>.

<4> См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления. СПб., 2005. С. 103.
<5> См.: Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам / Н.И. Бирюков, О.Н. Ведерникова, С.А. Ворожцов и др.; под общ. ред. В.М. Лебедева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2014 (авторы главы - Е. Пейсикова, П. Яни).

Помимо совершения преступления при выполнении ГОЗ, отличие деяния, предусмотренного ст. 201.1 УК, от общего состава служебного злоупотребления в том, что а) к признакам объективной стороны специального состава отнесено причинение существенного вреда лишь охраняемым законом интересам общества или государства <6>, но не правам и законным интересам граждан и б) в новелле указано на цель только извлечения виновным выгод и преимуществ для себя или других лиц, но не упомянута названная в ст. 201 УК цель нанесения вреда другим лицам. В этой части пределы действия ст. 201.1 УК существенно шире, нежели у служебного злоупотребления, что, как уже сказано, не препятствует тем не менее признанию этой нормы специальной по отношению к ст. 201 УК, а потому в силу ч. 3 ст. 17 УК требующей применения при возникновении соответствующей конкуренции.

<6> О проблемах квалификации служебного злоупотребления по признаку общественно опасных последствий, включая причинение имущественного вреда, см., в частности: Крылова А. Квалификация превышения полномочий лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, по ст. 201 УК РФ // Уголовное право. 2015. N 4; Яни П. Общественно опасные последствия должностных преступлений // Законность. 2014. N 3.

Отношения в сфере ГОЗ, специализирующие анализируемую новеллу о служебном злоупотреблении, регулируются Федеральным законом от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о ГОЗ), а также некоторыми подзаконными нормативными актами.

Согласно ст. 3 названного Закона государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами РФ, а государственный заказчик государственного оборонного заказа - федеральный орган исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" или Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", обеспечивающие поставки продукции по государственному оборонному заказу.

Рассмотрим также проблему превышения запланированной себестоимости приобретаемой государством в рамках ГОЗ продукции, когда от себестоимости зависит максимальная цена, по которой государство требует продавать ему этот товар.

Данное нарушение может быть совершено руководителем головного исполнителя поставок продукции по государственному оборонному заказу (это юридическое лицо, заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу), руководителем исполнителя - юридического лица, а также исполнителем - индивидуальным предпринимателем (исполнители - лица, входящие в кооперацию головного исполнителя и заключившие контракт с головным исполнителем или исполнителем) <7>. Далее для краткости станем говорить только об ответственности исполнителя.

<7> Статья 3 Закона о ГОЗ. Здесь же определено, что кооперация головного исполнителя - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями. В той же норме даны понятия сопровождаемой сделки, государственного контракта по ГОЗ, контракта.

Определение себестоимости продукции необходимо ввиду следующих требований нормативных правовых актов.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется посредством определения минимального и максимального размеров рентабельности (прибыли) и порядка их применения при расчете цен на продукцию по государственному оборонному заказу. А ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ запрещены действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные: 1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией); 2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке; 3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

В п. 54 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2017 г. N 1465, в частности, сказано, что при определении цены на продукцию с применением затратного метода размер плановой рентабельности (прибыли) в составе цены на продукцию не может превышать 1% плановых привнесенных затрат и 20 процентов плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции (далее для упрощения изложения будем говорить только об этих 20%).

Из п. 57 названного Положения следует, что в случае, если в результате выполнения контракта на поставку продукции или его этапов фактическая прибыль организации превысила величину плановой рентабельности (прибыли), учтенную в составе цены контракта, сформированной при его заключении в соответствии с установленным порядком, за счет проведения мероприятий по снижению затрат на поставку (включая производство) продукции (снижению трудоемкости, материалоемкости и энергоемкости производства, общепроизводственных и общехозяйственных расходов, сокращению расходов на приобретение покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), совершенствованию технологии, управления и других мероприятий, оформленных документально), и при этом условия контракта выполнены надлежащим образом и в полном объеме, а также соблюдены требования законодательства о государственном оборонном заказе, фактическая прибыль не ограничивается величиной плановой рентабельности (прибыли), принятой в цене контракта.

Таким образом, в случае, если соблюдены все названные условия, фактическая прибыль является законной (в том числе в части, превышающей плановую рентабельность) и переходит в собственность исполнителя. В этом случае исполнитель государственного оборонного заказа не подлежит привлечению к какой-либо ответственности, поскольку его действия являются правомерными. Но в ситуации, когда фактическая прибыль исполнителя государственного оборонного заказа превысила плановую рентабельность и хотя бы одно из названных выше условий не соблюдено, действия исполнителя по извлечению прибыли, превышающей плановую рентабельность, правомерными признать нельзя, и, соответственно, требует решения вопрос о том, образуют ли они состав анализируемого преступления.

Типизируем подлежащие уголовно-правовой оценке обстоятельства деяния: руководитель исполнителя, заведомо зная, что себестоимость единицы изготавливаемой им продукции (скажем, подшипника) составляет 80 тыс. руб., а, стало быть, цена приобретаемой его контрагентом в рамках выполнения ГОЗ продукции не может превышать 96 тыс. руб. (размер себестоимости плюс упомянутые 20% от нее, из которых для упрощения исчислений станем исходить), представляет контрагенту заведомо для руководителя исполнителя ложные сведения о том, что себестоимость продукции составляет 100 тыс. руб., а, стало быть, цена контракта должна составлять 120 тыс. руб.

В этом случае руководитель вводит контрагента (руководителя главного исполнителя, руководителя другого исполнителя - юридического лица либо индивидуального предпринимателя) в заблуждение относительно наличия обстоятельств, при которых контрагент должен передать в рамках контракта за подшипник не 96 тыс. руб., как того требует Положение, а 120 тыс. Содеянное образует состав не служебного злоупотребления, предусмотренного ст. 201.1 УК, а мошенничества <8>. Правда, при наличии к тому некоторых обстоятельств - не общего состава этого деяния (ч. ч. 1 - 4 ст. 159 УК), а специального, так сказать, льготного, т.е. мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ч. ч. 5 - 7 ст. 159 УК) <9>.

<8> О проблемах исчисления в данном случае размера хищения см.: Яни П. Квалификация хищений: момент окончания, безвозмездность, ущерб // Законность. 2015. N 12.
<9> См. об этом подробнее: Яни П. Предпринимательские преступления против собственности // Законность. 2017. N 1.

Вывод о том, что содеянное образует состав именно хищения в форме мошенничества, а не служебного злоупотребления, основан в том числе на разъяснении Пленума, согласно которому "в отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества. Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается частью 3 статьи 159 УК РФ или частью 3 статьи 160 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 285 УК РФ не требует" <10>.

<10> Пункт 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19. О разграничении хищения и должностного злоупотребления см. также: Борков В. Повышена ответственность за злоупотребления при выполнении государственного оборонного заказа // Законность. 2018. N 3.

Вопрос о том, образует ли состав мошенничества деяние, в результате которого изъятое у собственника имущество передается собственником (иным лицом) не виновному и не его соучастникам или близким лицам <11>, а в том числе юридическому лицу, подконтрольному в силу служебного положения или иных обстоятельств виновному, с ноября 2018 г. Пленумом решается не так, как он был решен в утратившем силу Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

<11> О проблемах понимания корысти в уголовном праве см., в частности: Архипов А. Корыстная цель как признак хищения // Уголовное право. 2016. N 1; Яни П. Корысть как признак получения взятки // Законность. 2010. N 2.

В п. 26 Постановления от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: "При решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен". Выделенная нами оговорка существенно расширила пределы действия нормы о мошенничестве, охватив ею и анализируемое нами деяние, которое, соответственно, образует состав мошенничества, а не преступления, предусмотренного ст. 201.1 УК.

Однако превышение запланированной себестоимости приобретаемой государством в рамках ГОЗ продукции, когда от себестоимости зависит максимальная цена, по которой государство требует продавать ему этот товар, может иметь место и не в результате злоумышленных действий (бездействия) руководителя юридического лица - исполнителя. Образует ли при каких-либо обстоятельствах содеянное состав преступления и какого? На данный и иные вопросы уголовно-правовой квалификации деяний, совершаемых в сфере ГОЗ, мы продолжим отвечать в следующих статьях цикла.

/"Законность", 2018, N 6/

Превышение или, напротив, снижение запланированной себестоимости приобретаемой государством в рамках государственного оборонного заказа (ГОЗ) продукции, когда от себестоимости зависит максимальная цена, по которой государство требует продавать ему товар, может иметь место и не в результате злоумышленных действий (бездействия) руководителя юридического лица - исполнителя.

Так, если лицом <1> ошибочно запланирована меньшая себестоимость продукции, а фактическая себестоимость оказалась существенно выше, то по общему правилу, имеющему лишь некоторые исключения <2>, риск убытков возлагается на исполнителя, государство их ему не возместит. Однако существенное превышение себестоимости может привести к тому, что исполнитель окажется не в состоянии исполнить свои обязательства в рамках ГОЗ, например утратив возможность закупать комплектующие, тогда как неисполнение обязательств, т.е. неизготовление соответствующей оборонной продукции, может быть при определенных обстоятельствах расценено как существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства. А это признак не только умышленных должностных преступлений: злоупотребления должностными полномочиями, в том числе при выполнении ГОЗ (ст. ст. 285 и 285.4 УК РФ), превышения должностных полномочий (ст. 286 УК), служебного подлога (ст. 292 УК), но и неосторожного - халатности (ст. 293 УК). Так может ли лицо быть привлечено к ответственности за халатность?

<1> Под таким лицом будем понимать руководителя организации-исполнителя или головного исполнителя, а также индивидуального предпринимателя - исполнителя.
<2> См., в частности, ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе". Если не оговорено иное, в частности не приведены страницы издания, ссылка сделана на источники (нормативные и научные, а также на судебные решения), опубликованные в СПС "КонсультантПлюс".

Тот же вопрос возникает, и когда исполнитель ошибочно существенно завышает плановую себестоимость продукции по сравнению с фактической и успевает получить средства для выполнения ГОЗ от государственного заказчика, головного исполнителя либо исполнителя еще до того, как выяснит, что фактическая себестоимость изготовленной им продукции окажется намного ниже той, о которой им был проинформирован названный контрагент, в результате уже перечисливший средства на выполнение ГОЗ. Оговорка "успевает получить средства для выполнения ГОЗ" означает, что, если неправильный расчет лицом себестоимости продукции повлек перечисление ему средств в завышенном размере, однако ошибочность расчета была обнаружена лицом еще до получения им этих средств и оно не намеревалось указанные средства вернуть контрагенту (т.е. не было их временного позаимствования), содеянное содержит состав мошенничества <3>.

<3> См.: Гребенщиков С., Яни П. Ответственность за преступления, совершаемые в сфере государственного оборонного заказа // Законность. 2018. N 5.

Вопрос о возможности вменения лицу состава халатности возникает в связи с тем, что с июля 2015 г. к числу должностных лиц отнесены в том числе лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Федерации или муниципальным образованиям (п. 1 примечаний к ст. 285 УК). Следовательно, если указанные организации стали головными исполнителями или исполнителями, их руководитель при наличии к тому оснований может нести ответственность и за халатность. Так усматриваются ли при приведенных обстоятельствах такие основания?

Для квалификации деяния по ст. 293 УК нужно установить, что указанные выше общественно опасные последствия (невыполнение ГОЗ в первом случае, получение, так сказать, насовсем излишних денежных средств по причине неумышленного завышения плановой себестоимости - во втором) наступили в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения лицом (в данном случае руководителем соответствующего юридического лица) своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе либо обязанностей по должности. Что означает выделенный нами признак, указанием на который Кодекс дополнен Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 265-ФЗ?

По мнению Н. Егоровой, "дополнение ч. 1 ст. 293 УК указанием на "обязанности по должности" дает основание полагать, что тем самым криминализировано неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом не только сугубо должностных (т.е. властных, управленческих), но и вообще любых обязанностей по этой должности, включая профессиональные. "Обязанности по должности" - синоним "должностных обязанностей", под которыми понимаются "основные трудовые функции", порученные "полностью или частично работнику, занимающему данную должность" (см. п. 5 Общих положений Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих, утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37). В должностных инструкциях руководящих работников находят отражение требования, предъявляемые к знаниям и умениям таких лиц по профессии, и следующие из этого набора знаний и умений обязанности, не связанные с осуществлением управленческих полномочий. Например, в должностной инструкции заведующего отделением травматологии амбулаторно-поликлинического учреждения регламентированы, помимо форм руководства деятельностью персонала отделения, также обязанности по постановке диагноза и лечению при различных повреждениях и заболеваниях, по проведению определенных манипуляций и операций, и все это - обязанности по должности. Таким образом, проблема разграничения должностных и профессиональных функций при квалификации по ст. 293 УК утрачивает актуальность - допущенные должностными лицами нарушения профессиональных обязанностей по должности теперь могут квалифицироваться как халатность" <4>.

<4> Егорова Н. Новеллы Уголовного кодекса о должностных преступлениях // Законность. 2016. N 2.

Думается, однако, что для подобного толкования новелл оснований нет, поскольку в ст. 293 УК речь идет о неисполнении или ненадлежащем исполнении должностным лицом обязанностей именно по должности, тогда как, скажем, в ч. 2 ст. 109 УК используется иная формулировка - ненадлежащее исполнение лицом своих профессиональных обязанностей. В предлагаемом автором, чью позицию мы оспариваем, понимании ст. 293 УК не только создает явно не планировавшуюся законодателем конкуренцию со ст. 109 УК, но и существенно выводит пределы своего применения далеко за область традиционно трактуемого основного объекта соответствующего преступного деяния.

Очевидный смысл изменения редакции запрета видится в том, что исполнение и, стало быть, неисполнение, ненадлежащее исполнение обязанностей по службе возможно только в случае, когда лицо находится на должностях государственной гражданской или иной предусмотренной законом службы по обеспечению исполнения властных полномочий, что следует из ст. ст. 4, 5 и др. Федерального закона от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" <5>. Тогда как лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в коммерческих организациях, указанных в п. 1 примечаний к ст. 285 УК, в том числе являющихся головными исполнителями либо исполнителями, на государственной службе не находятся. А потому могут выполнить состав халатности не путем неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, а лишь посредством неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по должности.

<5> Согласно указанным статьям Закона федеральная государственная служба - профессиональная служебная деятельность граждан по обеспечению исполнения полномочий РФ, а также полномочий федеральных государственных органов и лиц, замещающих государственные должности РФ, государственная гражданская служба - вид государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на должностях государственной гражданской службы по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Федерации, лиц, замещающих государственные должности РФ, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Федерации.

Если же исходить из того, что надлежащее исполнение лицом своих обязанностей по должности предполагает исследование конъюнктуры рынка с целью определения затрат, которые исполнитель понесет на изготовление продукции ГОЗ, то неисполнение либо ненадлежащее исполнение такой обязанности, приводящие к указанным выше последствиям, вполне можно охватить составом халатности. А лицо безусловно обязано произвести подобные расчеты, что, в частности, следует из содержания утвержденного Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2017 г. N 1465 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, конкретизирующего требования ч. 3 ст. 8 Федерального закона "О государственном оборонном заказе", согласно которым "запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные... на установление экономически, технологически и (или) иным образом необоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке". Понятно, что для того, чтобы не допустить нарушения этого запрета, лицу надлежит выяснить, какая цена на продукцию, поставляемую им заказчику или головному исполнителю, исполнителю, сложилась на соответствующем товарном рынке.

В этом, однако, и сложность, и даже, как принято теперь определять, уголовно-правовой риск лица, поскольку собственными силами качественный анализ рынка лицу провести затруднительно, и в дальнейшем, т.е. при наступлении указанных вредных последствий, лицо, отказавшееся от исполнения установленной, по сути, приведенным положением обязанности несения затрат на проведение исследования конъюнктуры рынка, на котором осуществляется оборот соответствующей продукции, должно будет обосновать, почему посчитало достаточным при определении плановой себестоимости основывать свои выводы на собственных расчетах, а не на заключении специалистов в области хозяйственной деятельности. Попутно отметим, что, конечно, лицо может воспользоваться основанным на действии принципа презумпции невиновности правом: "Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения" (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Но тогда для него возникнет уже уголовно-процессуальный риск того, что оно окажется осуждено на основании не опровергнутых им доводов стороны обвинения.

Правда, и обращение к названным специалистам не является индульгенцией в том смысле, что при решении вопроса о привлечении к ответственности за халатность у стороны обвинения закономерно возникнет вопрос о том, не были ли рекомендации сторонних для исполнителя экономистов лишь согласованным с последним прикрытием заведомого для исполнителя завышения планируемой себестоимости. Однако при отсутствии свидетельств такого согласования, говорящего о заведомом, а не неумышленном завышении плановой себестоимости, и обращение к авторитетным специалистам в сфере конъюнктуры рынка, и основанное на их заключении определение себестоимости продукции не позволят сделать вывод о неисполнении или ненадлежащем исполнении должностным лицом своих обязанностей по должности и, как следствие, о наличии в содеянном состава халатности.

Таким образом, несмотря на отсутствие формальных критериев достаточности мер, которые лицо обязано предпринять для недопущения установления экономически, технологически и (или) иным образом необоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке, признание предпринятых лицом в соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" мер в тех условиях достаточными будет исключать вменение ему состава халатности даже при установлении объективной связи между неправильным расчетом плановой себестоимости и такими последствиями, как невыполнение ГОЗ либо получение излишних денежных средств для выполнения ГОЗ.

Если же обсуждаемые действия/бездействие, приведшие по неосторожности к наступлению какого-либо из приведенных негативных результатов, совершены не должностным лицом, а лицом, выполняющим управленческие функции в организации (головном исполнителе, исполнителе), не относящейся к упомянутым в п. 1 примечаний к ст. 285 УК, содеянное ввиду отсутствия в уголовном законе нормы об ответственности за деяние, схожее с халатностью, но совершаемое названными "управленцами", уголовной ответственности не влечет.

Обсуждая возможность квалификации заведомого либо не являющегося таковым превышения либо, напротив, занижения запланированной себестоимости приобретаемой государством в рамках ГОЗ продукции, когда от себестоимости зависит максимальная цена, по которой государство требует продавать ему этот товар, как мошенничества либо халатности, обратим внимание на то, что мы оценивали содеянное лицом, когда ГОЗ начал выполняться. Однако в хозяйственной практике имеют место и такие случаи, когда, как это отражено в заголовке опубликованного решения, "исполнитель отказался поставлять комплектующие изделия по ценам, порядок формирования которых установлен законодательством РФ в сфере государственного оборонного заказа. Исполнитель признан нарушившим пункт 2 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе, так как исполнитель установил экономически необоснованную цену на продукцию, превышающую цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке" <6>.

<6> Решение ФАС России от 27 января 2017 г. по делу N 7-00-173/00-29-16.

Если исходить только из описания случая в заголовке, т.е. из того, что установлены:

а) безусловная осведомленность лица (в данном случае руководителя организации-исполнителя) о том, что определение цены его продукции для выполнения ГОЗ требует соблюдения порядка формирования цены изделий;

б) знание лицом цены продукции, сложившейся на соответствующем товарном рынке;

в) установление лицом заведомо экономически необоснованной цены на продукцию, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;

г) отказ поставлять продукцию по более низким ценам;

д) срыв выполнения ГОЗ, содеянное образует состав злоупотребления полномочиями (285, 285.4, 201 или 201.1 УК). И вот почему.

Само по себе установление на товар производителем цены, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке, к срыву ГОЗ не приводит, к срыву ведет отказ производителя стать головным исполнителем, исполнителем. А такой отказ суть бездействие, неисполнение лицом обязанностей, которые возлагаются на него законодательством о ГОЗ (для единственного поставщика, см. об этом далее). Так может ли такое бездействие рассматриваться как признак объективной стороны служебного злоупотребления, если объективная его сторона изложена в уголовном законе как использование должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в организации, своих полномочий вопреки интересам службы? Строгая интерпретация приводит к отрицательному ответу, поскольку в нашем случае срыв ГОЗ происходит по причине как раз неиспользования полномочий по заключению договора, исполнению его и т.д.

Однако Пленум Верховного Суда РФ, истолковав закон по его смыслу, предложил такое понимание служебного злоупотребления, которое включает и заведомый отказ лица от использования своих полномочий <7>. Он разъяснил: ответственность по ст. 285 УК наступает также и за умышленное неисполнение должностным лицом своих обязанностей в том случае, если подобное бездействие было совершено из корыстной или иной личной заинтересованности, повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства <8>.

<7> См. об этом подробнее: Яни П. Должностное злоупотребление - частный случай превышения полномочий // Законность. 2011. N 12.
<8> Абзац 2 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам / Н.И. Бирюков, О.Н. Ведерникова, С.А. Ворожцов и др.; под общ. ред. В.М. Лебедева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2014 (авторы главы - Е. Пейсикова, П. Яни).

Что касается деяния должностного лица, то его корыстная заинтересованность в обсуждаемых случаях состоит не столько в получении заработной платы в руководимой им организации, сколько в желании сэкономить и продать продукцию по высокой цене, приобретя тем самым выгоду для другого лица - юридического, возглавляемого им. О таком понимании корыстной заинтересованности говорит и Пленум: "При решении вопроса о наличии в действиях (бездействии) подсудимого состава преступления, предусмотренного статьей 285 УК РФ, под признаками субъективной стороны данного преступления, кроме умысла, следует понимать: корыстную заинтересованность - стремление должностного лица путем совершения неправомерных действий получить для себя или других лиц выгоду имущественного характера (выделено нами. - Авт.), не связанную с незаконным безвозмездным обращением имущества в свою пользу или пользу других лиц..." <9>. Субъективная сторона предусмотренного ст. 201.1 УК деяния лица, выполняющего управленческие функции в организации, закреплена в законе проще, она определена как цель извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц. Под другими лицами понимаются и лица юридические, в том числе возглавляемая лицом организация.

<9> Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19.

Как в данном случае решается вопрос конкуренции ст. ст. 285 и 285.4, а также ст. ст. 201 и 201.1 УК? Здесь толкованию подлежит признак "при выполнении государственного оборонного заказа". Можно ли считать, что, отказываясь от заключения контракта, лицо, обязанное его заключить, т.е. единственный поставщик, совершает противоправные действия уже при выполнении ГОЗ?

Если действия лица, являющегося единственным поставщиком <10>, состояли в отказе от исполнения предусмотренной законом обязанности заключить договор с головным исполнителем или исполнителями на поставку продукции, необходимой головному исполнителю, исполнителю для выполнения государственного оборонного заказа, то такой отказ можно, с одной стороны, рассматривать как имевший место при выполнении ГОЗ, если под выполнением в данном случае понимать не исполнение обязанностей, следующих из договора, а всю деятельность в рамках ГОЗ.

<10> См.: часть 6 ст. 6 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" об условиях обязательности принятия ГОЗ единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Вместе с тем из ст. 1 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" следует, что к предмету своего регулирования данный Закон относит, помимо прочего, отношения, связанные не только с выполнением, но и с формированием и особенностями размещения ГОЗ. Тогда как преддоговорная работа, в рамках которой лицо в нашем случае отказывалось от заключения договора, должна расцениваться как связанная не с выполнением, а с размещением ГОЗ.

С учетом этого обсуждаемый нами отказ от заключения договора при наличии к тому и иных предусмотренных законом оснований должен квалифицироваться не по специальной (ст. 285.4 или ст. 201.1 УК), а по общей норме - ст. 285 или ст. 201 УК.

Пристатейный библиографический список

  1. Гребенщиков С., Яни П. Ответственность за преступления, совершаемые в сфере государственного оборонного заказа // Законность. 2018. N 5.
  2. Егорова Н. Новеллы Уголовного кодекса о должностных преступлениях // Законность. 2016. N 2.
  3. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам / Н.И. Бирюков, О.Н. Ведерникова, С.А. Ворожцов и др.; под общ. ред. В.М. Лебедева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2014.