Мудрый Юрист

К вопросу об определении размера субсидиарной ответственности контролирующего должника лица в деле о банкротстве

Шевченко Илья Михайлович, председатель судебного состава Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, доцент кафедры финансового права НИУ "Высшая школа экономики" (г. Санкт-Петербург), кандидат юридических наук.

В 2017 году произошло такое важное событие для развития института субсидиарной ответственности, как включение в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> (далее - Закон о банкротстве) новой главы III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве". Соответствующие изменения были внесены Федеральным законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" <2> (далее - Закон N 266-ФЗ).

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
<2> СЗ РФ. 2017. N 31 (ч. I). Ст. 4815.

Не осталась в стороне и правоприменительная практика. Прошлый год ознаменовался принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" <3>, ставшего первым системным абстрактным разъяснением норм действующего законодательства по заданной проблематике.

<3> Российская газета. 29 декабря 2017 г.

Не менее важным событием стало, на наш взгляд, принятие Постановления Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ) от 8 декабря 2017 г. N 39-П "По делу о проверке конституционности положений статей 15, 1064 и 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и части первой статьи 54 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Г.Г. Ахмадеевой, С.И. Лысяка и А.Н. Сергеева" <4> (далее - Постановление N 39-П). На первый взгляд это Постановление не имеет непосредственного отношения к субсидиарной ответственности при банкротстве. Напомним, что КС РФ признал соответствующими Конституции Российской Федерации <5> ст. 15, пункт 1 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации <6> (далее - ГК РФ) и подпункт 14 пункта 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации <7> в таком истолковании, при котором допускается взыскание денежных сумм в размере не поступивших в бюджетную систему сумм налогов по искам прокуроров и налоговых органов в порядке деликтной ответственности с физических лиц, если уголовные дела в отношении их были прекращены по нереабилитирующим основаниям при установленности всех элементов состава преступления.

<4> Российская газета. 22 декабря 2017 г.
<5> СЗ РФ. 2014. N 31. Ст. 4398.
<6> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
<7> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824.

В контексте исследуемой проблематики нас интересует абзац пятый п. 1 резолютивной части данного Постановления. В нем указано, что при определении размера возмещения вреда, причиненного бюджету публично-правового образования физическим лицом, следует учитывать имущественное положение последнего.

В пункте 4 мотивировочной части КС РФ отмечает, что общим правилом деликтной ответственности является полное возмещение причиненного вреда, поскольку иное повлекло бы произвольное лишение лица его собственности, права на которую гарантированы частью 1 ст. 35 Конституции Российской Федерации.

В то же время, как указывает КС РФ, в случае если на основании норм о деликтной ответственности (п. 1 ст. 1064 ГК РФ) лицо привлекается к ответственности за совершение налогового правонарушения, снижение размера ответственности является допустимым (п. 4.2 мотивировочной части Постановления N 39-П).

Комментируя это Постановление, судья КС РФ Г.А. Гаджиев отметил, что в данном случае речь идет об использовании института так называемой проникающей ответственности, позволяющего решить задачи, с которыми невозможно справиться при помощи использования норм о субсидиарной ответственности при банкротстве (гл. III.2 Закона о банкротстве) или деликтной ответственности, предусмотренной ст. 53.1 ГК РФ. Автор специально подчеркивает, что КС РФ создал особый вид деликтной ответственности, позволяющий учитывать при его применении имущественное положение причинителя вреда во избежание возложения на него заведомо непомерных и неисполнимых обязательств <8>.

<8> См.: Гаджиев Г.А. Новая юридическая конструкция деликтной ответственности руководителей юридических лиц // Закон.ру. 8 декабря 2017 г.; https://zakon.ru/blog/2017/12/08/novaya_yuridicheskaya_konstrukciya_deliktnoj_otvetstvennosti_rukovoditelej_yuridicheskih_lic#comment_440039.

Мы полностью согласны с Г.А. Гаджиевым в том аспекте, что применение мер ответственности не должно приводить к возложению на обязанное лицо бремени, которое оно заведомо не сможет понести, в том числе обязательств, которые оно не сможет исполнить.

Однако представляется, что данный тезис должен иметь универсальное применение как при привлечении к субсидиарной ответственности, так и при практической реализации нового вида ответственности, которую предусмотрел КС РФ в Постановлении N 39-П. На наш взгляд, следует не конструировать новые виды ответственности, а совершенствовать существующие. Если институт субсидиарной ответственности, предусмотренный гл. III.2 Закона о банкротстве, не решает всех политико-правовых задач, в частности не позволяет взыскать вред, причиненный преступлением публично-правовому образованию, то это повод дорабатывать нормы о субсидиарной ответственности, но не создавать дублирующий институт. В такой ситуации необходимо применять позицию, отраженную в Постановлении КС РФ N 39-П, и к субсидиарной ответственности.

Главная проблема данного института, по нашему мнению, как раз и состоит в определении размера конкретного вида ответственности. В силу пункта 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов определяется как общая сумма требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, требований, подлежащих удовлетворению в порядке пункта 4 ст. 142 Закона о банкротстве, и требований по текущим платежам. При неподаче (несвоевременной подаче) заявления о признании должника банкротом (ст. 61.12 Закона о банкротстве) размер субсидиарной ответственности равен совокупному размеру обязательств, возникших после наступления момента, когда руководитель должника или иное лицо, указанное в ст. 9 Закона о банкротстве, было обязано обратиться с заявлением о признании должника банкротом.

Контролирующим должника лицом (ст. 61.10 Закона о банкротстве) зачастую является физическое лицо. Масштабы коммерческого оборота, осуществляемого юридическими лицами, как правило, несопоставимы с объемом имущества, которым располагают граждане. Общий размер обязательств организации может достигать сотен миллионов или миллиардов рублей, а общий доход гражданина обычно не превышает десятков или сотен тысяч рублей ежемесячно, а стоимость его имущества - нескольких миллионов рублей.

В такой ситуации, вынося определение о привлечении гражданина к субсидиарной ответственности, судья отдает себе отчет в том, что такое определение обречет ответчика быть обремененным обязательством, которое он никогда не сможет исполнить <9>. Поэтому возникают случаи, когда имеет место кажущееся неправильное распределение судами бремени доказывания по делам данной категории <10>.

<9> Необходимо обратить внимание на то, что в юридической литературе уже затрагивался вопрос о несоразмерности субсидиарной ответственности последствиям допущенного нарушения. Так, А.В. Егоров и К.А. Усачева приводят следующий пример. Предположим, у должника размер пассивов, превышающий размер активов, равен 100 рублей, и при этом контролирующее лицо выводит активы стоимостью 30 рублей. При таких условиях его привлекут к ответственности на 130 рублей, хотя реально он причинил вред на 30 рублей. Авторы указывают на явную несправедливость подобной ситуации, см.: Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства - неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. N 12. С. 48, 49.
<10> Не случайно в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. N 53 вопрос о распределении бремени доказывания затрагивается довольно часто (см. п. п. 11, 14, 23 и 56 данного Постановления).

Как представляется, при рассмотрении дела о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности должно учитываться имущественное положение ответчика. Приведем аргументы, которые могут быть выдвинуты против подобного подхода, чтобы ответить на них.

Спецификой публично-правовой ответственности (уголовной, административной, налоговой) является то, что при определении ее размера затрагиваются интересы только правонарушителя и публично-правового образования и суд при этом распоряжается имущественной сферой государства, а не участников гражданского оборота (граждан и организаций). Если же речь идет о гражданско-правовой ответственности перед субъектами частного права, то, по всей видимости, государство не может произвольно распоряжаться их правами и уменьшать размер возмещения, причитающегося данным субъектам.

Однако подобный ход рассуждений верен только отчасти. Кредиторы в любом случае не смогут получить от лица, привлеченного к субсидиарной ответственности, больше, чем у него имеется имущества, и больше, чем сумма доходов, которую он сможет получить в течение обозримого периода (два-три года). В той части, в которой у кредиторов будет иметься к должнику право (требование), которое не может быть исполнено принудительно за счет имущества или доходов субсидиарного должника, оно превращается в иллюзию. Однако, как указывает Европейский суд по правам человека, судебная защита не должна быть иллюзорной (п. 34 Постановления ЕСПЧ от 7 мая 2002 г. по делу "Бурдов против России" <11>).

<11> http://www.echr.ru/documents/doc/12027283/12027283.htm

Субсидиарную ответственность за несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом и за невозможность полного удовлетворения требований кредиторов нельзя считать сугубо частноправовым институтом. Она выходит за рамки возмещения вреда конкретному потерпевшему лицу, преследует цель возмещения вреда, причиненного группе лиц, состав которой неоднороден, и может включать в том числе публично-правовые образования. Сумма субсидиарной ответственности может включать в себя и задолженность, возникшую изначально из публично-правовых оснований (уголовных, административных, налоговых и проч.).

По этим соображениям к субсидиарной ответственности уместно применять некоторые начала, присущие публично-правовой ответственности, к которым относится учет имущественного положения потерпевшего. На необходимость такого учета указывают, например, часть 3 ст. 46 Уголовного кодекса Российской Федерации <12>, часть 2 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <13> и подпункт 2.1 пункта 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации <14>.

<12> СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.
<13> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
<14> Не случайно С.С. Покровский предлагает применять к субсидиарной ответственности категорию "состав правонарушения", см.: Покровский С.С. Ответственность контролирующих должника лиц за доведение до банкротства. Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2017. С. 13.

Следует отметить и то, что в некоторых зарубежных законодательствах практически совпадают основания для привлечения к частноправовой и публично-правовой ответственности за нарушения в сфере банкротства. Например, по законодательству Австралии, осуществление предпринимательской деятельности в состоянии неплатежеспособности может влечь как гражданско-правовую, так и уголовную ответственность, но для привлечения к последней необходимо доказать умысел или грубую неосторожность.

По праву Германии криминализированы действия по занятию предпринимательством в состоянии неплатежеспособности, уклонение от ведения документов бухгалтерского учета, предпочтительное удовлетворение требований кредиторов. См.: Directors' Liabilities in Case of Insolvency / Edited by A. Sorensen. London, 1999. P. 94, 95, 273.

Посмотрим теперь на ситуацию с другой стороны - со стороны субсидиарного должника. Если с такого лица взыскать денежную сумму, заведомо для него неподъемную с учетом принадлежащего ему имущества и объективной способности получения доходов, то едва ли у него в дальнейшем будут стимулы вести активную экономическую жизнь, официально трудоустроиться, приобретать в собственность то или иное имущество. Скорее всего, такое лицо будет обречено вести полуподпольное существование, скрывать сведения о своих доходах и имуществе. Напротив, если гражданин будет знать о том, что наложенное на него взыскание будет значительным, весьма ощутимым, но все же выполнимым в течение разумного периода (нескольких лет), то шансы на то, что он в дальнейшем продолжит активную экономическую жизнь, заметно возрастут <15>.

<15> Важно сказать, что в зарубежных правопорядках суды обладают широкой дискрецией в определении конкретной суммы, подлежащей взысканию в качестве меры ответственности за неправомерные действия в сфере банкротства. Например, законодательство Великобритании позволяет судье, установившему, что со стороны ответчика имело место неправомерное предпринимательство (wrongful trading; аналог субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом), не взыскивать с ответчика каких-либо денежных сумм. См.: Keay A., Murray M. Making Company Directors Liable: A Comparative Analysis of Wrongful Trading in the United Kingdom and Insolvent Trading in Australia // INSOL Inernational Insolvency Review. 2005. Vol. 14. P. 42, 43.

Возможно, подобный подход будет способствовать более активному участию ответчиков в судебных разбирательствах, изобличению реальных бенефициаров бизнеса и выявлению истинных причин банкротства. При текущем положении вещей ответчики по заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности зачастую избирают тактику неявки в суд.

Другим потенциальным способом решения проблемы непомерных размеров субсидиарной ответственности могло бы стать освобождение гражданина от обязательств в соответствии с пунктом 3 ст. 213.28 Закона о банкротстве. Однако законодатель исключил такую возможность, предусмотрев в пункте 6 той же статьи, что гражданин в любом случае не освобождается от дальнейшего исполнения обязательств, возникших в связи с привлечением его к субсидиарной ответственности (гл. III.2 Закона о банкротстве).

С одной стороны, замысел законодателя понятен. Освобождение от дальнейшего исполнения обязательств лиц, совершивших действия (бездействие), повлекшие невозможность полного погашения требования кредиторов (ст. 61.11 Закона о банкротстве), или не обратившихся своевременно с заявлением о признании должника банкротом, может привести к тому, что превентивный характер данных норм будет нивелирован. Контролирующие должника лица не будут опасаться совершать действия, влекущие ответственность, предусмотренную ст. ст. 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, при наличии возможности освободиться от дальнейшего исполнения возложенных на них обязательств. Это приведет к низкой эффективности норм о субсидиарной ответственности.

С другой стороны, нельзя недооценивать социально-реабилитационную роль <16> института освобождения гражданина от дальнейшего исполнения обязательств. Предназначение этого института состоит в том, чтобы освобождать граждан от обязательств, которые заведомо для них неисполнимы, чтобы сделать процесс взыскания долгов предельным, конечным.

<16> См.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23 января 2017 г. N 304-ЭС16-14541. Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".

На наш взгляд, баланс между превентивной и компенсационной функциями субсидиарной ответственности с одной стороны и необходимостью ограничить разумными пределами процесс взыскания долгов - с другой может состоять в том, чтобы предусмотреть возможность освобождения гражданина от дальнейшего исполнения обязательств, возникших в связи с привлечением к субсидиарной ответственности, но при этом развернуть презумпцию, содержащуюся в пунктах 3 и 4 ст. 213.28 Закона о банкротстве.

По общему правилу доказывать наличие оснований для отказа в освобождении гражданина от дальнейшего исполнения его обязательств должны кредиторы, финансовый управляющий или другие участвующие в деле о банкротстве лица <17>. Освобождение от исполнения обязательств, возникших в связи с привлечением к субсидиарной ответственности, de lege ferenda можно обусловить доказыванием самим должником того, что он принял все меры, чтобы получить доход для максимально полного удовлетворения требований кредиторов.

<17> См.: Пункт 5 Рекомендаций научно-консультативного совета при Арбитражном суде Северо-Западного округа по итогам заседания 22 - 23 сентября 2016 г. (г. Вологда) // http://fasszo.arbitr.ru.

Возможно сочетание обоих подходов к решению проблемы пределов взыскания с контролирующего должника лица денежных средств в порядке субсидиарной ответственности.

Важным подспорьем для учета имущественного положения ответчика при привлечении к субсидиарной ответственности может служить институт промежуточного судебного решения. Попытка предусмотреть его применение к субсидиарной ответственности предпринята в пункте 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве. Согласно этому пункту, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.11 данного Закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Несмотря на то что в приведенном пункте речь идет об обязанности суда приостановить производство по делу, следует сделать акцент именно на промежуточном характере определения об установлении оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

В доктрине под промежуточным судебным решением понимается решение "о праве, но не о размере". Как отмечает М.З. Шварц, вынесение подобных решений особенно подходит для споров о возмещении убытков, поскольку абсурдно положение, при котором суд должен исследовать вопрос о размере убытков после того, как установил, что оснований для их взыскания не имеется <18>.

<18> См.: Шварц М.З. К вопросу о видах судебных решений // Тенденции развития гражданского процессуального права России. Сб. науч. ст. СПб., 2008. С. 390.

Применительно к вопросу о привлечении к субсидиарной ответственности использование института промежуточного судебного решения в свете тезисов, обоснованных выше, означает следующее. Сначала арбитражный суд выносит определение, в котором указывает на привлечение контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, и приостанавливает производство по делу. Затем, после окончания формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами, суд возобновляет производство по обособленному спору о привлечении к субсидиарной ответственности и исследует вопрос о ее размере с учетом суммы требований кредиторов, которые не были удовлетворены в ходе соответствующих процедур, а также имущественного положения ответчика (п. 9 ст. 61.16 Закона о банкротстве).

Контролирующее должника лицо после вынесения судом определения о привлечении его к ответственности получает важный сигнал о том, что ему необходимо принять меры по сотрудничеству с судом для максимально полного удовлетворения требований кредиторов, содействия выявлению причин банкротства и имущества должника с целью минимизировать конкретные суммы, подлежащие взысканию именно с него.

Таким образом, как представляется, институт промежуточных судебных решений будет достаточно эффективно работать в связке с ранее приведенной нами идеей об учете имущественного положения контролирующего должника лица.

Безусловно, реализация этих предложений натолкнется на сложности практического характера.

Имущественное положение ответчика возможно будет учитывать только при условии, что ответчики по заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности будут являться в суд и раскрывать сведения о своем имущественном положении. Как нам видится, при реальности сумм, взыскиваемых с контролирующих лиц, у них будет больше стимулов являться в суд, раскрывать сведения о своем имущественном положении и в целом вести себя процессуально добросовестно (ч. 2 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации <19>). Кроме того, при определении конкретной суммы ответственности не исключено использование неких вмененных ответчику величин, например средней заработной платы по региону за определенный промежуток времени.

<19> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

Необходимо применять и ст. 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об отсрочке или рассрочке исполнения судебного акта. Ориентиром при ее определении может служить предельный срок действия плана реструктуризации долгов гражданина - три года (п. 2 ст. 213.14 Закона о банкротстве).

Важно принимать во внимание и ст. 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации <20>, установившую перечень имущества должника, на которое не может быть обращено взыскание.

<20> СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.

Представляется, что предложенные нами меры позволят сделать институт субсидиарной ответственности более сбалансированным и реально работающим. Своей статьей мы хотели бы инициировать дискуссию о принципиальной применимости к институту субсидиарной ответственности правовой позиции, отраженной в Постановлении N 39-П. Надеемся, что нам удалось привести некоторые аргументы в пользу ее применения по делам данной категории <21>.

<21> Автор подчеркивает, что приведенные в статье тезисы не могут рассматриваться как его позиция по какому-либо конкретному делу. Представленные размышления содержат предложения по совершенствованию судебной практики, однако прерогатива в ее формировании принадлежит Верховному Суду Российской Федерации.