Мудрый Юрист

Признаки и предмет договора авторского заказа в законодательстве

Витко В., руководитель юридической службы АО "Фирма "АйТи" (г. Москва).

В представленной статье, являющейся первой в цикле статей, посвященных теме: "Договор авторского заказа", автор В. Витко, руководитель юридической службы АО "Фирма "АйТи". Информационные технологии", рассматривает доктринальные взгляды, а также обосновывает собственное представление о предмете и правовой природе договора авторского заказа.

Ключевые слова: автор, создание произведения, договор авторского заказа, предмет, правовая природа договора.

Features and subject of commission agreement in law

V. Vitko

The publication, first of the cycle focused on commission agreements, by V. Vitko, head of the legal division of the "IT Firm. Information Technologies", presents the author's doctrinal views and justifies his view on the subject and the legal nature of commission agreement.

Key words: author, creation of works, commission agreement, subject, legal nature of agreement.

1. Понятие и признаки договора авторского заказа

В науке гражданского права отсутствует целостное учение о договоре авторского заказа по созданию произведений науки, литературы или искусства (далее - произведений). По этой причине до сих пор исследователями ведутся дискуссии относительно квалифицирующих признаков, предмета, состава существенных условий этого вида договора. В доктрине также отсутствует единое мнение о правовой природе договора - является ли договор авторского заказа разновидностью гражданско-правового договора, смешанным договором, или же это договор особого рода, - вопрос до сих пор является дискуссионным.

В части четвертой ГК РФ договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ) выделяется в качестве отдельного вида договора. Нормы, регулирующие правоотношения, вытекающие из договоров авторского заказа, содержатся в ст. ст. 1288 - 1291 ГК РФ.

По установлению законодателя, договор авторского заказа представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, т.е. отличающийся по своим специфическим признакам от любого из видов поименованных договоров, содержащихся в ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1288 ГК РФ под договором авторского заказа понимается такой договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договором авторского заказа могут быть предусмотрены следующие обязанности автора, которые, по нашему суждению, являются дополнительными (факультативными): отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1288 ГК РФ).

Следует отметить, что в период действия Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) рассматриваемый договор имел следующее определение: "По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику" (п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве). Из него можно заключить, что предметом договора является создание и передача произведения заказчику.

На наш взгляд, новое определение договора авторского заказа, предложенное законодателем, видится более удачным и точным, ввиду того что законодатель отказался от указания передачи заказчику самого по себе произведения. Это является правильным шагом, ведь, несомненно, само произведение физически передать невозможно.

С точки зрения общей характеристики всякого гражданско-правового договора договор авторского заказа является консенсуальным, двусторонним или односторонним, возмездным или безвозмездным (прим.: здесь и далее выделено автором), что вытекает из легального определения понятия этого договора.

Также и по общему мнению в литературе "договор авторского заказа является консенсуальным, возмездным или безвозмездным (действует презумпция безвозмездности), двусторонним или односторонним (в случае, если он является безвозмездным)" [1, с. 223]. Такую же позицию занимает О.А. Рузакова [2, с. 338]. Е.А. Суханов считает договор двусторонним, "поскольку на заказчике лежит обязанность финансировать разработку соответствующего объекта, а на исполнителе - обязанность по его созданию или разработке" [3, с. 548].

Итак, в случае, когда договор является безвозмездным, он порождает обязанность автора создать произведение, а заказчик имеет право требования исполнения этой обязанности, не неся никакой обязанности по отношению к автору, поэтому договор является односторонним.

Возникает вопрос, может ли договор авторского заказа, при условии его безвозмездности, быть двусторонним?

Так, в литературе выдвинут тезис о том, что "основной обязанностью автора по договору художественного заказа является создание и представление в установленный срок эскиза и готового произведения... Основными обязанностями заказчика являются принятие произведения... и оплата его..." [4, с. 91].

Становясь на эту точку зрения, мы должны заключить, что безвозмездный договор, в силу существования обязанности заказчика принять произведение, является взаимным.

Что смущает в этом тезисе? Согласно п. 2 ст. 308 ГК РФ, по взаимному договору каждая из сторон несет обязанность в пользу другой стороны, но принятие заказчиком произведения (материального носителя с произведением) не составляет его обязанность, так как совершается не в пользу автора, а в собственную пользу. По этой причине нельзя согласиться с тем обоснованием, что "в ст. 1288 ГК РФ такой обязанности не закреплено. Поэтому нельзя понудить заказчика совершать действия по принятию произведения" [5, с. 55].

Таким образом, в случае, если договор авторского заказа является безвозмездным, то только одна сторона (автор) обязана совершить действие в пользу другой стороны (заказчика) - создать и передать материальный носитель с произведением, а заказчик при этом не несет в пользу автора никакой обязанности, поэтому договор авторского заказа будет являться односторонним. На наш взгляд, в целях защиты слабой стороны договора - автора, сохранения стабильности гражданского оборота ст. 1288 ГК РФ должна содержать условие об обязанности заказчика принять созданное произведение <1>.

<1> В связи с этим вспоминается история написания Ф.М. Достоевским романа "Игрок": заказчик (издатель), посчитав, что у него по договору с писателем нет обязанности принять написанный роман, в целях уклонения от принятия написанного в срок романа, скрылся от автора. В итоге, как известно, для доказательства написания романа в срок, писателю, по совету адвоката, пришлось передать рукопись романа приставу.

По нашему воззрению, договор авторского заказа может быть как возмездным, когда каждая из сторон договора имеет право перед другой стороной на встречное удовлетворение [6, с. 248 - 249]: автор - получить цену произведения, заказчик - созданное произведение, так и безвозмездным.

Консенсуальный характер договора авторского заказа выражается законодателем в том, что по этому договору автор обязуется по заказу заказчика создать обусловленное договором произведение и передать материальный носитель произведения заказчику в собственность или во временное пользование.

Договор авторского заказа относится к числу консенсуальных договоров, поскольку совершается "единственно на основе достигнутого сторонами соглашения" [6, с. 426]. Для заключенности этого договора закон не требует передачи имущества, что могло бы служить признаком реального договора, которая совершается во исполнение возникшего из заключенного договора обязательства.

Отметим, что ряд авторов по этой же причине - за счет применения законодателем в определении договора слова "обязуется" считает авторские договоры консенсуальными [7, с. 587; 8, с. 260; 9, с. 21].

Э. Гаврилов и К. Гаврилов пишут, что из "определения договора авторского заказа следует, что он относится к числу консенсуальных: слово "обязуется" означает, что договор считается заключенным тогда, когда стороны согласовали предмет и другие условия договора" [10, с. 29].

На наш взгляд, основываясь на том, что "в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые передаются в собственность или во владение" [11, с. 102], а договор авторского заказа связан с нематериальным объектом, то в первую очередь по этой причине он не может быть реальным. Именно по этому основанию В.И. Еременко принципиально отрицает возможность построения договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора по конструкции реального договора, поскольку нематериальные объекты невозможно передать в вещно-правовом смысле данного слова [12, с. 35].

Другой причиной невозможности квалификации договора авторского заказа в качестве реального, исходя из смысла конструкции реального договора, заключающейся "не в самой по себе передаче имущества при заключении договора, а в том, что момент заключения договора связывается с передачей такого имущества" [13, с. 353], является то, что возникновение обязательства из договора авторского заказа не ставится законодателем в зависимость от факта передачи произведения автором заказчику, и поэтому договор считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения.

При этом, исходя из сущности договора, направленного на создание произведения, в момент его заключения обязанной стороне (автору) невозможно что-либо передать заказчику: ни произведения, ни имущественных прав на него, так как произведение еще только предстоит создать. По этой причине передача произведения будет являться исполнением ранее принятого на себя обязательства, а не возникновением обязательства по созданию произведения.

Такой же довод, при обосновании консенсуальности договоров заказа, приводит Е.А. Суханов: "объект создается и передается заказчику уже после заключения договора" [3, с. 548], т.е. что передача созданного объекта происходит во исполнение заключенного договора.

В литературе высказывается любопытное мнение, согласно которому договор об отчуждении исключительного права, как и лицензионный договор, не является и ни реальным - по причине нематериального характера объекта исключительного права, и ни консенсуальным, так как право как таковое передано быть не может [14, с. 134]. С этим мнением нельзя согласиться, ввиду того что для реальной конструкции договора важна передача имущества не сама по себе, а именно для заключенности договора; в отношении консенсуального договора закон вообще не требует передачи какого-либо блага.

Хотя, как нам кажется, трудно найти серьезные доводы в пользу реального характера договора авторского заказа, тем не менее высказывается мнение, что, исходя из существа договора о создании аудиовизуального произведения, а также из формулировок статей 1234, 1235 ГК РФ, можно сделать вывод, что такой договор может быть как консенсуальным, так и реальным [15, с. 146 - 147].

Резюмируя, мы должны заключить, что договор авторского заказа может быть только консенсуальным <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография В.С. Витко "Гражданско-правовая природа лицензионного договора" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011.

<2> Заметим, что мы всегда выступали убежденными сторонниками консенсуального характера договоров в сфере интеллектуальной собственности (см.: Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора [16, с. 151 - 174]).

В юридической литературе исходя из того, что произведение должно быть создано автором лично, ставится вопрос, относится ли договор авторского заказа к фидуциарным, т.е. "личностно-доверительным" сделкам, в которых имеет значение характер отношений сторон, доверие между ними, когда личность кредитора либо должника имеет основополагающее значение [5, с. 53 - 54].

На наш взгляд, следует поддержать сделанный вывод о том, что договор авторского заказа является фидуциарной сделкой [5, с. 56].

С.Ю. Филиппова также полагает, что договор авторского заказа является личным, так как результат зависит от личности исполнителя. Это несомненно так. Но трудно согласиться с ее утверждением о том, что "в договоре может быть указано физическое лицо, которое будет осуществлять исполнение договора, изменение этого физического лица без согласия заказчика не допускается" [17, с. 210]. Кажется, что не может быть никаких сомнений в том, что стороной договора авторского заказа и исполнителем по нему может быть только одно и то же лицо - автор, чьим творческим трудом должно быть создано произведение.

Подводя итог, заключаем, что договор авторского заказа является консенсуальным, возмездным или безвозмездным, двусторонним или односторонним, фидуциарным.

По вопросу о составе квалифицирующих признаков договора авторского заказа в доктрине отсутствует единство взгляда.

Так, Н.М. Лапин, исходя из определения договора авторского заказа, выделяет следующие признаки: 1) объектом договора являются произведения науки, литературы и искусства; 2) произведение может быть создано только физическим лицом, являющимся автором <3>; 3) цель договора заключается в создании произведений науки, литературы и искусства [20, с. 56 - 57].

<3> Субъектом авторского права выступает только физическое лицо, способное мыслить и творить (См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения [18, с. 130]). Изначальным субъектом авторского права является художник (См.: Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах [19, с. 109]). Как известно, именно в рамках школы естественного права была выработана позиция, согласно которой произведение признавалось принадлежащим автору в силу факта его создания и которая была воспринята странами с римско-правовой традицией.

Первый признак нельзя признать верным. Произведения являются объектом не только договоров авторского заказа, но и иных договоров: трудового договора между работодателем и работником (автором) (ст. 1295 ГК РФ), договора о создании произведения по заказу, в котором исполнителем является не сам автор, а иное лицо (ст. 1296 ГК РФ), также могут быть объектом договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297 ГК РФ), государственного (муниципального) контракта для государственных (муниципальных) нужд (ст. 1298 ГК РФ), поэтому этот признак не может служить отличительной чертой договора авторского заказа.

Таким образом, такой признак, как объект договора (произведение), не имеет самостоятельного значения и не может быть положен в основу выделения договора авторского заказа.

Из определения договора авторского заказа (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), усматривается, что сторонами этого договора выступают автор и заказчик. Особенность субъекта стороны договора (исполнителя), которым является автор (физическое лицо), имеет широкую поддержку у целого ряда ученых [21, с. 27; 15, с. 86].

Так, Э. Гаврилов и К. Гаврилов отмечают, что, поскольку создают произведения в соответствии с действующим законодательством граждане, становящиеся в результате этого авторами произведений, очевидно, что "одной из сторон всегда должен быть только автор как физическое лицо" [10, с. 29].

Е.С. Гринь также полагает, что договор авторского заказа не может быть заключен с иными лицами, кроме как с автором [1, с. 223]. При этом она считает, что "автор обязан лично выполнить работу. Привлечение иных лиц возможно, но замена автора может быть осуществлена с согласия заказчика" [1, с. 225].

О.А. Рузакова полагает, что автор должен создать произведение самостоятельно, но при этом считает, что "привлечение третьих лиц, которые будут выступать соавторами, соисполнителями, возможно с согласия заказчика" [2, с. 256].

На наш взгляд, особенность субъекта стороны договора (исполнителя) - автора, на котором лежит обязанность создать по поручению заказчика произведение, определяет специфику договора и поэтому является квалифицирующим признаком договора авторского заказа. При этом на стороне заказчика может быть любое лицо, а не только то, "которое может в силу закона обладать исключительным правом" [15, с. 86].

Следует отметить, что стороной договора авторского заказа может быть физическое лицо и в том случае, если оно имеет статус предпринимателя. Как указал по одному делу суд, особенность правового положения автора, имеющего статус предпринимателя, заключается в том, что, несмотря на фактическое использование созданного им произведения в предпринимательской деятельности, авторское право (титул правообладателя) на произведение принадлежит ему как автору, а не как предпринимателю (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 февраля 2016 г. по делу N А50-1262/2015).

Несмотря, казалось бы, на ясность мысли законодателя о том, что стороной договора со стороны исполнителя может быть только физическое лицо, по поводу этого участника договора в юридической литературе высказываются различные мнения.

Так, некоторые исследователи выступают против возможности признания автора в качестве квалифицирующего признака договора авторского заказа по той причине, что на практике такие договоры часто заключаются с организациями-исполнителями и поэтому субъектный состав авторского договора заказа не должен ограничиваться физическим лицом [22, с. 44].

Более того, в литературе даже высказывается упрек законодателю за "недостатки" конструкции договора авторского заказа, состоящие в том, что конструкция "ограничивает сторону - заказчика интернет-сайта заказать произведение у юридического лица и предполагает исполнителем только физическое лицо - автора" [23, с. 10].

Посмотрим, насколько эти замечания справедливы и есть ли основания "нападать" на закон за то, что стороной договора авторского заказа законодатель определил только автора.

Во-первых, не может не вызывать удивления сам "упрек" законодателю. Напротив, видится правильным, что законодатель, основываясь на том, что автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (п. 1 ст. 1228 ГК РФ), закрепил в законе в первую очередь такой специальный вид договора.

Во-вторых, о каком "ограничении" заказчика можно утверждать, притом что ст. 1296 ГК РФ предусмотрен отдельный вид договора на создание произведений - договор заказа, отличие которого от договора авторского заказа как раз состоит в том, что исполнителем по договору является не сам автор, а иное лицо (как правило, юридическое лицо) (п. 5 ст. 1296 ГК РФ). Исходя из этого высказанное суждение не выглядит обоснованным.

В развитие высказанной позиции А.К. Быстров предлагает закрепить в ГК РФ в качестве самостоятельного договора "договор создания интернет-сайта", обладающего, по его мнению, определенной спецификой по сравнению с договором авторского заказа [23, с. 10]. Учитывая, что, по существу, отличие предлагаемого вида договора от договора авторского заказа состоит в том, что на стороне исполнителя может быть как физическое (автор), так и юридическое лицо, притом что законом установлена конструкции договора заказа, необходимости в таком виде договора, надо полагать, нет.

Несмотря на то что в п. 5 ст. 1296 ГК РФ прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (ст. 1288 ГК РФ), суды нередко ошибочно квалифицируют договор о создании произведения по заказу между юридическими лицами (ст. 1296 ГК РФ) как правоотношения из договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). Так, например, в одном из дел суд договор на создание программного продукта с передачей заказчику исключительных прав на его использование, исполнителем в котором являлось юридическое лицо, квалифицировал в качестве договора авторского заказа (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 декабря 2011 г. по делу N А71-14293/2010). Таким образом, суд оставил без внимания отличие договора заказа от договора авторского заказа, заключающееся в том, что исполнителем по договору заказа (ст. 1296 ГК РФ) на создание произведения является не автор, а иное лицо.

В другом деле, по спору о признании исключительных прав на фотографические произведения, одной стороной которого был автор, суд оставил без внимания статус исполнителя и применил нормы ст. 1296 ГК РФ (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2017 г. N 17АП-4707/2017-ГК по делу N А60-57091/2016).

Третий признак - цель договора, точнее, правовая цель сторон договора, состоящая в создании автором произведения.

Проанализируем этот признак. Принципиально соглашаясь с этой позицией, считаем необходимым заметить, что это положение требует серьезного обоснования. Кроме того, тезис требует и уточнения, так как в нем не учтено то обстоятельство, что если интересы автора действительно заключаются в самом факте создания произведения, то интерес заказчика в самом факте создания произведения не состоит и состоять не может.

Если верно, что "воля действует всегда в связи с разумом, указующим ей предмет желания" [24, с. 351] (М. Сперанский), то вряд ли "предмет желания" заказчика заключается только в радости от самого факта создания произведения.

Не все согласны с таким суждением. Так, В.А. Хохлов, говоря о правиле, содержащемся в п. 2 ст. 1288 ГК РФ, полагает, что законодатель, устанавливая его, по всей видимости, исходил из того, что "интерес заказчика состоит в самом факте появления требуемого произведения" [21, с. 27]. Вслед за ним другие авторы также утверждают, что "интерес заказчика может заключаться в самом факте создания объекта, с сохранением исключительных прав автора на него. Например, заказчик намерен реализовать собственную идею сюжета, выразив ее в литературном произведении, без цели использования данного произведения способами, перечисленными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ" [25, с. 148], поскольку распорядительные действия не являются обязательным элементом предмета договора авторского заказа.

Такое утверждение не выдерживает критики при обращении к реальным жизненным фактам. Трудно представить ситуацию, когда бы весь интерес заказчика заключался лишь в самом факте создания произведения, без передачи ему созданного произведения. Если стать на такую точку зрения, тогда мы должны отношения по изложению А.С. Пушкиным некоторых сюжетов Н.В. Гоголю с целью их реализации в литературных произведениях <4> квалифицировать как правоотношения, возникшие из договора авторского заказа по созданию произведений ("Ревизор", "Мертвые души"). Полагаем, что А.С. Пушкин был бы в изумлении от того, что право признает его заказчиком упомянутых произведений лишь по той причине, что он рассказал Н.В. Гоголю забавные, на его взгляд, сюжеты, желая, чтобы они воплотились в произведениях, на что сочинитель обещался написать произведения <5>.

<4> Н.В. Гоголь в письме А.С. Пушкину от 7 октября 1835 г. писал: "Сделайте милость, дайте какой-нибудь сюжет, хоть какой-нибудь смешной или несмешной, но русский чисто Анекдот. Рука дрожит написать тем временем комедию". Как считает В. Гиппиус, по-видимому, в ответ на это обращение поэт указал Гоголю на "русский анекдот" о мнимом ревизоре (случаи с Свиньиным, с самим Пушкиным и др.) (См.: Гиппиус В. Гоголь. [26, с. 116]).
<5> Н.В. Гоголь в своих дневниках часто упоминает, что А.С. Пушкин взял с него слово писать начатый им труд (поэму "Мертвые души"), "которого мысль есть его создание" (Гиппиус В. [26, с. 161]).

Интерес поэта в реализации "принадлежащего" ему сюжета и данное сочинителем обещание написать поэму "Мертвые души" не составляют собой обязательства, потому что не содержат в себе ни обязанности совершить в пользу поэта определенного действия (написать и передать поэму поэту), ни права поэта требовать от сочинителя исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ). При отсутствии взаимных прав и обязанностей не может быть связанности субъектов, что свидетельствует об отсутствии между ними договора, который мог бы создать связанность его сторон (обязательство).

Нам могут предложить такой вопрос: разве невозможно попросить художника, чтобы он лишь написал портрет? Возможно, и мы этого не оспариваем. Но признать такие отношения по созданию портрета правоотношением, возникшим из договора авторского заказа, не представляется возможным, ввиду отсутствия в нем обязанности художника совершить действия по передаче портрета "заказчику". Без передачи портрета заказчику в отношениях нет разумности, поэтому они безжизненны.

Таким образом, весь интерес заказчика может состоять не в самом факте создания произведения, а в передаче ему созданного произведения (на материальном носителе или в иной форме), без предоставления права использования произведения в смысле ст. 1270 ГК РФ.

Нельзя не сказать о том, что рассматриваемый взгляд расходится с мнением целого ряда цивилистов о правовой цели сторон договора авторского заказа, которой, по их мнению, является предоставление заказчику имущественных прав (исключительного права или права использования) на созданное произведение.

Так, например, О.А. Рузакова считает, что "при отсутствии в договоре авторского заказа указания на отчуждение или предоставление права исключительное право сохраняется за автором, в связи с чем заказчик лишен того правового результата, на который был направлен договор" [2, с. 342]. Из этого можно вывести, что правовая цель договора авторского заказа состоит в передаче заказчику имущественного права на использование произведения, коль скоро "создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав" [27, с. 25] <6>.

<6> Цит. по: Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под общ. ред. д. ю. н., проф. Л.А. Новоселовой. Т. 2. Авторское право [2, с. 342].

Ту же мысль ученый высказывала и ранее: правовая цель каждого из договоров - о создании результатов интеллектуальной деятельности (договоры заказа), о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, об отчуждении исключительных прав - одна и та же и состоит "в использовании прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности... поскольку создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав" [27, с. 25]. Как видим, ученый твердо придерживается своего убеждения.

В.А. Дозорцев подчеркивал, что именно ради имущественных прав на результаты творчества в конечном счете осуществляется гражданско-правовое регулирование [28, с. 92].

Нам кажется, что подобный взгляд, как бы он ни выглядел привлекательно с точки зрения потребностей гражданского оборота, должен быть оставлен.

С ним трудно согласиться хотя бы потому, что если допустить, что целью сторон договора авторского заказа является предоставление права использования созданного произведения или отчуждение исключительного права, то в таком случае он ничем не будет отличаться от лицензионного договора (договора об отчуждении исключительного права) и тем самым неминуемо потеряет свой самостоятельный характер.

Кроме того, не совсем справедливо утверждать, будто интерес заказчика обязательно должен состоять в наделении его имущественным правом на созданное произведение.

Напротив, нередко в действительности целью заказчика является лишь получение материального носителя с произведением без предоставления права использования произведения в смысле ст. 1270 ГК РФ.

Направленность обязательства, бесспорно, - его определяющий признак, который выражает сущность обязательства и обусловливает его остальные признаки.

Признак, заключающийся в создании произведения, является сущностью договора авторского заказа и, без сомнения, позволяет отличать этот договор от иных видов договоров этого класса <7>, которые имеют иную направленность - предоставление имущественных прав с целью использования произведения в смысле ст. 1270 ГК РФ.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<7> После принятия и введения в действие части IV ГК РФ В.В. Витрянским было высказано мнение, что четыре классификационные группы, на которые М.И. Брагинский, по критерию "направленности результата", дифференцирует все гражданско-правовые договоры, а именно направленные: 1) на передачу имущества; 2) выполнение работ; 3) оказание услуг; 4) учреждение различных образований (См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право [29, с. 399]), следует дополнить пятой группой договоров, включающей в себя "договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование" (См.: Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре [30, с. 123]).

При этом нельзя не заметить, что если договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор составляют "основу всей многообразной системы обязательств, опосредующих обращение исключительных прав" [31, с. 7], то обязательство из договора авторского заказа по своей сущности не направлено на вовлечение исключительного права на созданное произведение в гражданский оборот.

Изложенное позволяет сформулировать вывод о том, что квалифицирующими признаками, вытекающими из легального определения договора авторского заказа, являются: 1) особенность субъекта стороны договора - исполнителя, которым является автор; 2) правовая цель сторон договора - создание произведения и передача заказчику материального носителя с произведением.

2. Понятие предмета договора авторского заказа в законодательстве

Из легальной дефиниции договора авторского заказа (п. 1 ст. 1288 ГК РФ) возможно сделать вывод, что, по мысли законодателя, предметом договора является создание произведения на материальном носителе или в иной форме и передача материального носителя произведения заказчику.

На наш взгляд, указание законодателя, в случае создания произведения на материальной основе, на необходимость его передачи заказчику объясняется тем, что, по мысли закона, суть договора авторского заказа заключается не только в создании произведения, но и в его "передаче" заказчику. Лишь норма п. 4 ст. 129 ГК РФ не позволила законодателю прямо указать на необходимость передачи самого произведения.

Итак, в случае создания произведения на материальном носителе обязательство, вытекающее из договора авторского заказа, всегда должно содержать в себе обязанность автора совершить фактические действия по передаче заказчику материального носителя с выраженным в нем произведением.

Легальное определение договора не содержит ответа на вопрос о том, что подлежит передаче заказчику в случае создания произведения в "иной форме", т.е. когда произведение не закрепляется на материальной основе и по этой причине видится не вполне удовлетворительным.

Переходя к вопросу о правовых последствиях передачи материального носителя с произведением, необходимо рассмотреть понятие "материальный носитель".

По смыслу ст. 1288 ГК РФ, материальный носитель произведения - это материальная основа, в которой происходит закрепление и дальнейшее существование созданной автором объективной формы в реальном мире, - оригинал или экземпляр произведения.

Понятие "материальный носитель" более широкое, чем "оригинал произведения", поэтому договор авторского заказа не всегда предполагает передачу именно оригинала произведения.

Из п. 1 ст. 1268 ГК РФ, подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ можно вывести, что экземпляр произведения - это копия произведения, изготовленная в любой материальной форме. Под оригиналом произведения мы будем понимать материальный носитель (вещь), в котором первоначально закрепляется созданная объективная форма (произведение) автором либо управомоченным им лицом [32, с. 21 - 32].

Теперь вернемся к рассмотрению вопроса о правовых последствиях передачи материального носителя произведения заказчику по договору авторского заказа.

По установлению законодателя, материальный носитель с воплощенным в нем произведением представляет собой вещь - оригинал или копию произведения (экземпляр), который(-ая) передается заказчику в собственность или во временное пользование.

Согласно господствующему мнению субъективное право собственности есть обеспеченная законом мера возможного поведения по владению, пользованию и распоряжению вещью своей властью и в своем интересе. Исходя из этого содержание субъективного права собственности автора на оригинал (копию) произведения составляют три правомочия: 1) право владения; 2) право пользования; 3) право распоряжения.

Передача оригинала (экземпляра) произведения заказчику во временное пользование означает наделение заказчика правом пользования - обеспеченной законом возможностью извлекать из оригинала (экземпляра) произведения его полезные свойства. Правомочие пользования обычно опирается на правомочие владения, ввиду того что можно пользоваться вещью только владея, обладая ею.

Обладатель понимается в широком смысле - владеет вещью тот, кто непосредственно держит ее в руках, а также тот субъект, в чьем господстве она находится как объект, доступный его физическому и иному воздействию, т.е. под понятием "владение" понимается фактическое господство лица над объектом владения. Поэтому в качестве объекта владения могут выступать и такие вещи, которые физически невозможно "держать в руках". Однако иногда можно пользоваться вещью и не владея ею.

Итак, мы приходим к выводу, что содержанием формулировки "материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование" является следующее: автор, в случае воплощения произведения на материальном носителе, обязан передать оригинал или экземпляр произведения в собственность (аренду) заказчику.

В итоге из п. 1 ст. 1288 ГК РФ мы должны вывести, что автор по договору авторского заказа обязуется 1) создать произведение и 2) передать заказчику оригинал (экземпляр) произведения в собственность (аренду), и, следовательно, предметом договора авторского заказа является создание произведения и передача заказчику оригинала (экземпляра) произведения в собственность (аренду).

Если допустить, что создание произведения не может составить обязанность автора, то получается, что предметом договора авторского заказа является передача вещи - оригинала (экземпляра) произведения в собственность заказчику.

Из этого следует, что правовая цель сторон договора - перенесение права собственности на оригинал (экземпляр) произведения на заказчика, и, следовательно, договор, в случае его возмездности, должен быть квалифицирован в качестве договора купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК РФ), в случае безвозмездности - как договор дарения (ст. 572 ГК РФ).

Таким образом, право собственности на оригинал произведения заказчик приобретает на основании договора купли-продажи (мены) (п. 2 ст. 218 ГК РФ).

Объектом этих видов договоров является оригинал (экземпляр) произведения (вещь), что в литературе имеет поддержку: "материальные носители могут выступать объектами вещных и обязательственных прав" [33, с. 51].

В итоге заказчик будет обладать только вещными правами на оригинал (экземпляр) произведения, не обладая правом использования произведения в смысле ст. 1270 ГК РФ. Как справедливо отмечал еще Г.Ф. Шершеневич, "отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторское право на это произведение" [34, с. 448].

Как верно замечает В.О. Калятин, "наличие права собственности на оригинал произведения может породить иллюзию права использовать этот объект по своему усмотрению, однако в действительности права собственника оказываются ограниченными правами автора" [35, с. 10].

Между тем в практике арбитражных судов до сих пор встречается иной подход к этому вопросу. Так, по одному делу суды первой и апелляционной инстанций высказали мнение, что заказчик, владея эскизным проектом на праве собственности, тем самым был вправе использовать его по назначению. В итоге суды пришли к выводу об отсутствии нарушения исключительных прав автора на эскизный проект (решение Арбитражного суда Пермского края от 27 июля 2015 г. по делу N А50-1262/2015, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2015 г. N 17АП-12176/2015-ГК).

Суд кассационной инстанции не согласился с таким выводом, указав на следующее. Спорный эскизный проект содержит архитектурное решение и поэтому является объектом авторского права.

При этом в силу ст. 1227 ГК РФ передача в собственность заказчику материального носителя, содержащего эскизный проект, не влечет перехода исключительного права на объект интеллектуальной собственности (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 февраля 2016 г. по делу N А50-1262/2015).

Итак, отношения по поводу материального носителя с произведением будут регулироваться нормами вещного права, а не права интеллектуальной собственности, под которым понимается совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, возникающие по поводу объектов интеллектуальной собственности.

Резюмируя, мы должны заключить, что исходя из легального определения договора авторского заказа возможна ситуация, когда после создания произведения в гражданском обороте будет находиться не исключительное право на произведение, а право собственности на оригинал произведения, составляющее сферу "вещной", а не "интеллектуальной" части гражданского оборота.

Если подвести итог сказанному, то кажется, что отношения по передаче автором оригинала произведения в собственность заказчику должны быть квалифицированы как правоотношения, вытекающие из договора купли-продажи, ведь объектом правоотношения выступает вещь, а не исключительное право на созданное произведение. В таком случае правовой целью сторон договора, или, иначе, его направленностью, которая служит квалифицирующим признаком вида (типа) договора, является передача оригинала произведения в собственность.

Нельзя не признать, что текст закона (ст. 1288 ГК РФ) дает основания для такого вывода.

Надо заметить, что такой подход представлен в литературе [36, с. 21 - 22]. В этом случае договор авторского заказа, как мы уже упомянули, не является "интеллектуальным", т.е. не входит в класс (тип) договоров, опосредующих обращение имущественных прав на произведение, поскольку предусматривает передачу заказчику только права собственности на материальный носитель без предоставления прав использования созданного произведения.

Стоит заметить: ввиду того что содержанием обязанности автора (продавца) будет являться передача материального объекта (вещи) в собственность заказчику (покупателю), отличие договора авторского заказа от договора купли-продажи оригинала произведения состоит лишь в том, что на стороне продавца всегда будет автор произведения.

Итак, предположив, что обязанность по созданию автором произведения не входит в обязательство по созданию произведения, мы приходим к выводу, что договор авторского заказа должен быть квалифицирован в качестве договора купли-продажи (мены) оригинала (экземпляра) произведения. Как следствие, у договора будет отсутствовать свой собственный характер.

Как видим, предположение о возможности отсутствия обязанности по созданию произведения привело нас к сомнительному выводу о предмете договора авторского заказа и его природе.

Вернемся к ранее сделанному выводу о предмете договора авторского заказа, которым исходя из п. 1 ст. 1288 ГК РФ является создание произведения и передача заказчику оригинала (экземпляра) произведения в собственность (аренду). Не вызывает сомнений, что необходимость передачи оригинала (экземпляра) произведения относится только к случаям создания произведений, которые воплощаются в материальном носителе, принадлежащем автору.

При создании произведений в материальном носителе, не принадлежащем автору, или в "иной форме" в предмет договора авторского заказа не может входить передача материального носителя с произведением.

Так, к примеру, возможно попросить художника нарисовать рисунок на асфальте перед окнами дома. В этом случае не передается и не может быть передан материальный носитель рисунка (асфальт) - ни в собственность, ни в аренду. Другие примеры - настенные росписи в церквях, рисунки на теле человека (татуировки), стихи в альбомы <8>.

<8> "...Стих безумный, стих прощальный / В альбом твой бросил для тебя" ("Что может краткое свидание", М.Ю. Лермонтов, стихотворение в альбом Н.Ф. Ивановой).

Исходя из этого, мы должны заключить, что передача заказчику материального носителя с произведением не всегда составляет элемент предмета договора авторского заказа.

Если в литературе достаточно общим мнением является необходимость передачи материального носителя произведения, то из этого, конечно, не следует, что цель заказчика заключается в получении самого по себе носителя: ведь никто, к примеру, получив холст с закрепленным на нем изображением, не располагает картину изображением к стене.

Думаем, мало кто не согласится с тем, что указание законодателя на передачу материального носителя объясняется невозможностью передачи самого по себе нематериального объекта (произведения).

В.А. Дозорцев по этому поводу писал, что "объект интеллектуальной деятельности (исключительных прав), являясь объектом права, не может быть предметом правоотношений, поскольку невозможно представить процесс отчуждения мысли ее автором иному лицу. То есть автор может сам производить действия по использованию полученного им результата интеллектуальной деятельности и вправе осуществить передачу другому субъекту права на использование интеллектуального достижения (нематериального объекта), но достаточно трудно представить фактическую передачу нематериального объекта" [37, с. 21].

В связи с этим возникает закономерный вопрос - в случае, когда создаваемое произведение не подлежит закреплению на материальном носителе, каким образом созданное произведение передается заказчику?

Законодательство не содержит ответа на этот вопрос, поэтому он подлежит исследованию.

Литература

  1. Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под общ. ред. д. ю. н., проф. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. Т. 1. Общие положения (автор главы - Е.С. Гринь).
  2. Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под общ. ред. д. ю. н., проф. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. Т. 2. Авторское право (автор главы - О.А. Рузакова).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

  1. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 4-е изд., стереотип. М.: Статут, 2015. Т. II: Обязательственное право (автор главы - Е.А. Суханов).
  2. Павлова Е.А. Авторское право на произведения изобразительного искусства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1984.
  3. Белоусов В. Права и обязанности сторон по возмездному договору авторского заказа // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2017. N 7.
  4. Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб.: Юридический центр Пресс. 2004. Т. III. Обязательственное право.
  5. Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 2000. Т. II. Полутом 1.
  6. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 1999.
  7. Рахматулина Р.Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. М.: ЮРКОМПАНИ, 2011.
  8. Гаврилов Э., Гаврилов К. Договоры заказа на создание авторских произведений // Хозяйство и право. 2013. N 3.
  9. Крашенинников Е. Комментарий к статье 409 ГК РФ // Хозяйство и право. 2003. N 9.
  10. Еременко В.И. О правовой охране смежных прав в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2012. N 2.
  11. Матвеев А.Г. Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства: Учеб. пособие / А.Г. Матвеев; Перм. гос. нац. исслед. ун-т. Пермь, 2015.
  12. Черничкина Г.Н. Некоторые особенности договоров о распоряжении исключительным правом // Евразийский союз ученых (ЕСУ). 2015. N 12 (21).
  13. Бойцов И.А. Договор о создании аудиовизуального произведения в праве России и Франции: сравнительно-правовой анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография В.С. Витко "Гражданско-правовая природа лицензионного договора" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011.

  1. Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2012.
  2. Филиппова С.Ю. Фирменное право России. М.: Статут, 2016.
  3. Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
  4. Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб.: Издание Юридического книжного склада "Право". 1912.
  5. Лапин Н.М. Регулирование договора авторского заказа в законодательстве России // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. N 3.
  6. Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России // Журнал российского права. 2011. N 4.
  7. Корчуганова Л.В. Специфика субъектного состава на стороне исполнителя по договору авторского заказа // Вопросы российской юстиции. Екатеринбург: Издательство УМЦ УПИ, 2015. N 1.
  8. Быстров А.К. Интернет-сайт и доменное имя как объекты гражданских прав в системе отношений по использованию сети Интернет: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016.
  9. Избранное / Вступ. слово, сост. П.В. Крашенинников. М.: Статут, 2015.
  10. Видьма В.В. Особенности договоров о распоряжении исключительными авторскими правами: Дис. ... канд. юрид. наук. Новосибирск, 2016.
  11. Гиппиус В. Гоголь. М.: Аграф, 1999.
  12. Рузакова О.А. Проблемы построения системы договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2008. N 6.
  13. Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Вестник ВАС РФ. 2002. N 11.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

  1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд., испр. М., 1999. Кн. 1: Общие положения.
  2. Витрянский В.В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008.
  3. Яковлев В.Ф., Маковский А.Л. О четвертой части Гражданского кодекса России // Журнал российского права. 2007. N 2.
  4. Витко В. О понятии оригинала произведения (1 часть) // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2018. N 2.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой "Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, ИНФРА-М, 2014.

  1. Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты правового регулирования: Монография. М.: Норма; ИНФРА-М, 2016 (автор главы - М.А. Рожкова).
  2. Шершеневич Г.В. Учебник русского гражданского права. М., 1914. Т. 1.
  3. Калятин В.О. О правовых последствиях отчуждения оригинала произведения // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2016. N 7.
  4. Кузнецова Ю.А. Условие о качестве в гражданско-правовых договорах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015.
  5. Дозорцев В.А. Права на результаты интеллектуальной деятельности: Сборник нормативных актов. Вступительная статья. М.: ДЕ-ЮРЕ, 1994.