Мудрый Юрист

Механизмы санации банков baIl-out и baIl-In в европейском банковском праве: достоинства и недостатки

Антипкина Ольга Владимировна, аспирантка кафедры международного публичного и частного права факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

Одной из основ Европейского банковского союза сегодня является санация и урегулирование несостоятельности финансовых институтов посредством новой стратегии bail-in, при которой в случае возникновения сложностей у банка потери компенсируются за счет средств самого банка и его кредиторов. В настоящей статье рассматриваются достоинства и недостатки стратегии bail-in, а также дается анализ преимуществ и недочетов ее предшественницы - стратегии bail-out. Актуальность поднимаемой проблемы обусловлена необходимостью анализа причин финансового кризиса 2008 г. с целью предотвращения в дальнейшем их негативного воздействия на банковский сектор ЕС. Кроме того, сравнение достоинств и недостатков стратегий спасения банков, применяемых в ЕС, может быть полезно для целей их внедрения в банковское регулирование России. Статья содержит анализ различных представленных в зарубежной доктрине точек зрения на достоинства и недостатки стратегий спасения банков. Автором рассматриваются проблемы правового и экономического характера, связанные с оздоровлением банков и предотвращением их банкротства как в рамках одного государства, так и в нескольких странах.

Ключевые слова: крах банка, bail-out, bail-in, урегулирование несостоятельности банков, санация, оздоровление банков, банковское регулирование, банковский союз.

BAIL-OUT AND BAIL-IN MECHANISMS OF BANK RESOLUTION IN EU BANKING LAW: ADVANTAGES AND DISADVANTAGES

O.V. Antipkina

Antipkina Olga V., PhD Student at the Department of Public and Private International Law of Faculty of Law at National Research University "The Higher School of Economics".

One of today's pillars of the banking union is recovery and resolution of financial organisations with a new strategy - known as bail-in - according to which the losses of a bank likely to fail shall be compensated at the expense of the bank itself and its creditors. The present paper considers the pros and cons of bail-in strategy as well as advantages and disadvantages of its predecessor. Due to its urgency, the raised problem requires an analysis of the causes of the 2008 financial crisis in order to prevent a negative impact on the EU banking sector in the future. Besides, comparison of pros and cons of bank recovery and resolution strategies applied in the European Union may be useful for the purposes of their implementation in Russian banking regulation. The paper analyses different opinions from the foreign doctrine for resolution strategies. It examines legal and economic challenges in bank recovery and resolution in one country as well as in different countries.

Key words: bank failure, bail-out, bail-in, bank recovery, bank resolution, banking regulation, banking union.

Финансовый кризис 2008 г. преподал несколько важных уроков государствам - участникам Европейского союза (ЕС). Одним из них стал вывод о том, что спасение частных финансовых институтов, оказавшихся на грани банкротства, за счет средств налогоплательщиков недопустимо. В этом случае имеет место проблема недобросовестного поведения (moral hazard problem), при которой руководство банков принимает на себя высокие риски с целью получения прибыли, так как оно уверено в том, что государство поддержит банк, если он будет находиться на грани банкротства. Стратегия регулирования несостоятельности, при которой спасение банков осуществляется за счет бюджетных средств, получила название bail-out и являлась наиболее распространенным и эффективным средством сохранения стабильности в банковском секторе ЕС до того момента, пока в 2008 г. государства - участники ЕС не понесли многомиллионные потери в стремлении профинансировать банки, находящиеся на грани банкротства.

После реформ, проводимых в ЕС с целью создания Европейского банковского союза, на смену стратегии bail-out пришел механизм bail-in. В соответствии с новым регулированием в случае возникновения финансовых сложностей у банка его спасение в первую очередь финансируется за счет имущества самого банка, его участников и кредиторов. Несмотря на то что новый подход не является панацеей, он активно внедряется в национальные системы государств - участников ЕС. Во избежание возможных проблем, связанных с излишне оптимистичным отношением к новой стратегии спасения банков от банкротства, в настоящей статье была сделана попытка рассмотреть не только ее достоинства, но и недостатки в рамках правовой системы ЕС.

Механизмы спасения банков bail-out и bail-in не являются уникальными правовыми инструментами, характерными для государств - участников ЕС, они также используются и в других странах, например в России и в США. Рассмотрение их положительных и отрицательных особенностей на примере ЕС является актуальным в связи с особым транснациональным характером банковских групп, участники которых имеют активы и пассивы на территории нескольких стран ЕС и за их пределами. Чтобы проанализировать достоинства и недостатки различных стратегий, необходимо начать с рассмотрения ситуации, сложившейся на финансовом рынке ЕС до финансового кризиса 2008 г.

Механизм санации банков bail-out в европейском банковском праве

На протяжении десятилетий, до 2008 г., спасение банков от банкротства было исключительно национальным вопросом для государств - членов ЕС. В случаях, когда кредитные организации испытывали сложности, финансовая поддержка обеспечивалась в основном за счет национальных бюджетных средств. В отношении банков, имеющих активы и пассивы на территории одной страны, стратегия bail-out работала успешно: национальные власти финансировали системно значимые банки на территории своей страны с целью стабилизации ситуации на финансовом рынке. Расходы, которые власти несли на спасение банков от банкротства, были ниже, чем потенциальные расходы на восстановление после финансового кризиса.

В процессе кризиса 2008 г. банковская система ЕС столкнулась с угрозой транснациональных банкротств банков, в борьбе с которой концепция bail-out продемонстрировала свою несостоятельность. В условиях, когда активы и пассивы банка находятся на территории разных стран, в особенности на территории государств, не входящих в ЕС, финансирование спасения банков по системе bail-out демонстрирует целый ряд недостатков. Во-первых, финансирование транснационального банка за счет национальных бюджетных средств означает ущемление интересов налогоплательщиков, так как возникает провал рынка, при котором из-за недобросовестного поведения руководства банки принимают на себя дополнительные риски, что в случае успеха приносит им дополнительную прибыль, а в случае провала позволяет переложить издержки на государственный бюджет. В случае со спасением транснациональных банков ситуация осложняется "проблемой безбилетника": спасение банка финансируют национальные власти лишь некоторых стран, в то время как положительный эффект спасения распространяется на все страны, где есть подразделения банка или его имущество.

Во-вторых, применение стратегии bail-out как на национальном, так и на наднациональном финансовом рынке заметно отражается на конкуренции между кредитными организациями. ЕС - это единственная юрисдикция в мире, в которой осуществляется строгий контроль за государственной помощью, которая оказывается частному сектору, в том числе кредитным организациям <1>. Одна из причин контроля связана с тем, что финансовая помощь, оказанная одному банку, ставит его в привилегированное положение на рынке по сравнению с конкурентами, а также обеспечивает клиентам такого банка больше гарантий, чем имеют клиенты других кредитных организаций. В результате государственная помощь, которая предназначалась для стабилизации положения банка на финансовом рынке, дестабилизирует ситуацию на конкурентном рынке, давая необоснованные преимущества отдельным финансовым институтам.

<1> Dewatripont M. European Banking: Bailout, Bail-in and State Aid Control // International Journal of Industrial Organization. 2014. Vol. 34. P. 40. URL: https://doi.org/10.1016/j.ijindorg.2014.03.003 (дата обращения: 20.03.2018).

В-третьих, недостаток стратегии bail-out состоит в том, что она не решает проблему массового изъятия средств вкладчиками при возникновении финансовых сложностей у банка. Одной из причин банкротства банков является острый недостаток ликвидности вследствие того, что крупные клиенты досрочно забирают средства из банков в случае появления новостей о финансовой нестабильности банковской группы <2>. В свою очередь, это усугубляет положение банков, которые рассматривали вклады клиентов как внутренние ресурсы.

<2> Nouriel R., Setser B. Bail-outs or Bail-ins? Responding to Financial Crises in Emerging Economies // Peterson Institute for International Economics. 2004. P. 212. URL: https://piie.com/publications/chapters_preview/378/6iie3713.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

В-четвертых, проблемой при спасении транснациональных финансовых групп является координация действий между властями стран, ответственных за спасение банков. На практике выделяются две возможные формы спасения банков: одностороннее (unilateral resolution) и многостороннее (multilateral resolution) урегулирование несостоятельности <3>. Первое подразумевает принятие мер по спасению на национальном уровне каждой отдельной страной в отношении активов и пассивов, располагающихся на ее территории. Второе означает, что необходимые меры для спасения банков от банкротства принимаются одним государством, но признаются и исполняются властями тех стран, на чьей территории располагаются подразделения банка или его имущество.

<3> Schoenmaker D., Siegmann A. Can European Bank Bailouts Work? // Journal of Banking & Finance. 2014. Vol. 48. P. 336. URL: https://doi.org/10.1016/j.jbankfin.2013.03.025 (дата обращения: 20.03.2018).

Вышеперечисленные недостатки стратегии bail-out проявились на примере спасения группы банков Fortis. Этот случай является наглядным, так как группа Fortis была создана в странах Бенилюкса, которые изначально были связаны взаимными обязательствами, записанными в меморандуме. Для того чтобы доказать несостоятельность стратегии bail-out при транснациональном банкротстве, необходимо рассмотреть процесс спасения группы Fortis.

Данная группа банков была образована в 1990 г. в результате слияния бельгийской страховой компании, нидерландского банка и нидерландской страховой компании. Бельгийская банковская, финансовая и страховая комиссия (Commision bancaire, financiere et des assurances) являлась контролирующим органом для консолидированной группы, так как штаб-квартира компании находилась в Брюсселе <4>. Исследователи отмечают, что создание группы Fortis стало первым транснациональным слиянием на Европейском финансовом рынке, что заложило основу Европейского единого рынка <5>. Группа Fortis занимала особенно важное положение на финансовом рынке, так как ее подразделения являлись системно значимыми на территории всех стран Бенилюкса, что было признано Базельским комитетом по банковскому надзору <6>; кроме того, группа была вовлечена не только в банковскую, но и в страховую и инвестиционную деятельность.

<4> Fortis Consolidated Financial Statements 2006 // Report of the Board of Directors of Fortis SA/NV and Fortis N.V. 2006. P. 87. URL: https://bib.kuleuven.be/files/ebib/jaarverslagen/Fortis_fin2006eng.pdf (дата обращения: 20.03.2018).
<5> Wiggins R.Z., Tente N., Metrick A. European Banking Union C: Cross-Border Resolution - Fortis Group // Yale Program on Financial Case Study 2014-5C-V1. 2014. URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2577348 (дата обращения: 20.03.2018).
<6> Report and Recommendations of the Cross-Border Bank Resolution // Basel Committee on Banking Supervision. 2010. P. 9. URL: http://www.bis.org/publ/bcbs169.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

В 2007 г. Fortis приняла участие в сделке по поглощению нидерландского банка ABN AMRO, что сделало Fortis пятым по величине крупнейшим банком на территории ЕС, с преимущественным присутствием на территории стран Бенилюкса <7>. В связи с финансовым кризисом 2008 г. у группы начались трудности, связанные с недостатком ликвидности, а также значительным снижением цены акций и, как результат, массовым изъятием клиентами банков их депозитов. Для сохранения стабильности на финансовом рынке в сентябре 2008 г. правительства стран Бенилюкса приняли решение сделать вложения в капитал банка в размере 11,2 млрд евро в обмен на 49% акций в каждом подразделении, что позволило бы национализировать группу банков. Каждая страна должна была инвестировать в участника банковской группы, находящегося на ее территории: правительство Бельгии инвестировало в материнскую компанию группы - Fortis Bank (4,7 млрд евро), правительство Нидерландов - в подразделение, расположенное в Нидерландах (4 млрд евро), а правительство Люксембурга - в банк Fortis на территории Люксембурга (2,5 млрд евро).

<7> Wiggins R.Z., Tente N., Metrick A. Op. cit.

В процессе сделки бельгийская сторона выкупила 49% материнской компании, получив при этом контроль над бельгийской и нидерландской страховыми компаниями в рамках холдинга. 3 октября 2008 г. премьер-министр Нидерландов в одностороннем порядке отказался от первоначальных договоренностей, записанных в меморандуме о взаимопонимании, и сообщил о намерении купить 92,6% в нидерландском банке (Fortis Bank Nederland Holding), 100% в нидерландских страховых компаниях (Fortis Insurance Netherlands NV и Fortis Corporate Insurance), а также 100% в нидерландской инвестиционной компании (Fortis FBN (H) Preferred Investments BV) у бельгийской стороны за 16,8 млрд евро. Власти Бельгии согласились на продажу под давлением со стороны правительства Нидерландов. В итоге нидерландская сторона выполнила свои финансовые обязательства лишь частично, что негативно сказалось на спасении всей группы Fortis <8>.

<8> Ibid.

Впоследствии нидерландская часть группы Fortis была рекапитализирована в ABN AMRO, что было одобрено Европейской комиссией как мера государственной помощи <9>. Правительство Люксембурга увеличило свою долю участия в банке, находящемся на территории Люксембурга, с 49 до 52%, получив контрольный пакет. Правительство Бельгии решило продать мажоритарную долю в 75% французскому банку BNP Paribas, оставив при этом себе блокирующий пакет в 25% уставного капитала банка Fortis в Бельгии <10>. В дальнейшем сделка с компанией BNP оспаривалась в судах Бельгии на основании отсутствия согласия участников группы Fortis на ее совершение, однако в мае 2009 г. общее собрание участников Fortis одобрило сделку <11>. Таким образом, в процессе спасения банковская группа Fortis была разделена на части по территориальному признаку и, соответственно, перестала существовать как консолидированная группа.

<9> State aid: Commission temporarily approves additional recapitalisation package in favour of ABN AMRO and Fortis Bank Nederland // European Commission Memorandum IP/10/138. Brussels. 2010. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-138_en.htm?locale=en (дата обращения: 20.03.2018).
<10> Report and Recommendations of the Cross-Border Bank Resolution. P. 10.
<11> Cihak M., Nier E. The Need for Special Resolution Regimes for Financial Institutions: The Case of the European Union // Working Paper of the International Monetary Fund. 2009. P. 23. URL: https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2009/wp09200.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

Из дела Fortis можно сделать несколько выводов. Во-первых, использование мягкого права в качестве основного источника регулирования в отношении спасения трансграничных групп банков неэффективно, так как принимаемые меморандумы о взаимопонимании между национальными властями не являются юридически обязывающими документами <12>.

<12> Nedelchev M. Coordination of banking regulation in the EU // Munich Personal RePEc Archive. 2015. URL: https://mpra.ub.uni-muenchen.de/66073/ (дата обращения: 20.03.2018).

Подобные меморандумы доказали свою несостоятельность еще при проведении первичных тестирований в период с 2003 по 2006 г. <13> Меморандум о координации действий, подписанный сторонами до национализации и направленный на сохранение банковской группы, так и не был исполнен сторонами, поскольку каждая страна имела различные цели при спасении банка. Бельгия стремилась сохранить банковскую группу как единое целое, а Нидерланды, напротив, хотели вернуть независимость группы ABN AMRO, присоединенной группой Fortis до начала финансового кризиса <14>. Участницы Бенилюкса действовали, руководствуясь национальными интересами, что и привело к разделению группы.

<13> Pisani-Ferry J., Sapir A., Tille C. Banking Crisis Management in the EU: An Early Assessment // Economic Policy. Vol. 25. No. 62. Crisis issue (April 2010). P. 349. URL: http://www.jstor.org/stable/40603209 (дата обращения: 20.03.2018).
<14> Lai A., Mordel A. The Resolution of Systemically Important Financial Institutions // Financial System Review of the Bank of Canada. 2012. P. 41. URL: http://www.bankofcanada.ca/wp-content/uploads/2012/06/fsr-0612-lai.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

Причиной разделения стало также отсутствие координации действий со стороны наднационального контролирующего органа. Как верно было отмечено Базельским комитетом по банковскому надзору <15>, при спасении транснациональной финансовой группы необходимо учитывать, что принимаемые меры должны быть максимально быстрыми и централизованными. Отсутствие контроля на наднациональном уровне приводит к проблеме "дилеммы заключенных", при которой каждая сторона находится в зависимости от действий другой стороны, что, в свою очередь, негативно сказывается на спасении группы в целом.

<15> Report and Recommendations of the Cross-Border Bank Resolution. P. 11.

Во-вторых, на примере Fortis можно убедиться, что для урегулирования несостоятельности транснациональных банковских групп в большей мере подходит многосторонняя форма урегулирования. Как отмечает доктрина, эта форма позволяет сохранить выгоды от внутреннего единства группы и при этом максимально снижает риски, связанные с разделением имущества группы в различных юрисдикциях <16>. Однако ситуация с многосторонней формой урегулирования также может привести к "дилемме заключенных".

<16> Kudrna Z. Cross-Border Resolution of Failed Banks in the European Union after the Crisis: Business as Usual // Journal of Common Market Studies. 2012. Vol. 50. No. 2. P. 285. URL: https://doi.org/10.1111/j.1468-5965.2011.02204.x (дата обращения: 20.03.2018).

Для спасения Fortis изначально была выбрана многосторонняя модель урегулирования, но из-за того, что правительство каждой страны стремилось защитить свои интересы при национализации, эта модель превратилась в одностороннюю, которая является более дорогостоящей с точки зрения расходов, но более надежной в случае отсутствия предварительных юридически обязывающих договоренностей между сторонами. Данную ситуацию образно описал М. Кинг, управляющий Банка Англии: "...все банки являются международными при жизни и становятся национальными после смерти" <17>. Из этого можно заключить, что при спасении банковских групп государства должны стремиться к созданию условий для многостороннего урегулирования в случае транснациональных банковских групп.

<17> Epstein R.A., Martin R. International in Life, National in Death? Banking Nationalism on the Road to Banking Union // Kolleg-Forschergruppe Working Paper Series. 2014. No. 61. P. 5. URL: http://userpage.fu-berlin.de/kfgeu/kfgwp/wpseries/WorkingPaperKFG_61.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

Как показывает пример спасения группы Fortis, стратегия bail-out имеет ряд недостатков, которые должны быть устранены регулятором для целей сохранения стабильности на финансовом рынке. В качестве альтернативного метода урегулирования проблем банков европейским законодателем была предложена стратегия bail-in, которая была внедрена в процессе проведения финансовых реформ в ЕС после финансового кризиса 2008 г.

Механизм санации банков bail-in в европейском банковском праве

В ходе финансового кризиса национальные власти государств - участников ЕС были вынуждены потратить 600 млрд евро в качестве финансовой помощи банкам, находящимся на грани банкротства. Это представляет собой приблизительно 4,6% ВВП ЕС в 2012 г. <18> Опыт доказал, что стратегия bail-out не решает проблему финансовых потерь, а перемещает ее из финансового сектора в бюджетный. В то же время спасение банковского сектора и поддержание стабильности на национальном финансовом рынке являются обязанностью государств, а в случае с транснациональными банками - обязанностью наднациональных органов.

<18> Benczur P., Cannas G., Cariboni J. et al. Evaluating the Effectiveness of the New EU Bank Regulatory Framework: a Farewell to Bail-out? // Journal of Financial Stability. 2016. P. 1. URL: http://dx.doi.org/10.1016/j.jfs.2016.03.001 (дата обращения: 20.03.2018).

Оценив последствия финансирования банков за счет бюджетных средств, власти ЕС провозгласили идею спасения банков от банкротства в первую очередь за их собственный счет. Впервые данная концепция появилась в рекомендациях Совета по финансовой стабильности в 2011 г. <19> В дальнейшем она стала основой при проведении реформ в финансовом секторе ЕС. Из теоретической концепции механизм bail-in стал правовой нормой в Директиве Европейского парламента и Совета от 15.05.2014 N 2014/59/ЕС "О санации и урегулировании несостоятельности банков" (Bank Recovery and Resolution Directive, далее - Директива <20>), которая является обязательным для имплементации документом в 28 государствах - участниках ЕС и в государствах - участниках Европейской экономической зоны. Как отмечается в доктрине, в отличие от американского подхода, закрепленного в Законе о реформировании Уолл-стрит и защите потребителей (Закон Додда - Франка), где основная цель механизма bail-in заключается в сохранении стабильности здоровых подразделений в рамках банковской группы, Директива нацелена на спасение участника группы, находящегося в плохом финансовом состоянии <21>. Подобный подход ориентирован на сохранение всей банковской группы, а не только ее отдельных частей.

<19> Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions // Financial Stability Board. 2011. URL: http://www.fsb.org/wp-content/uploads/r_111104cc.pdf (дата обращения: 20.03.2018).
<20> Directive 2014/59/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directive 82/891/EEC, and Directives 2001/24/EC, 2002/47/EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC, 2011/35/EU, 2012/30/EU and 2013/36/EU, and Regulations (EU) No 1093/2010 and (EU) No 648/2012, of the European Parliament and of the Council Text with EEA relevance // Official Journal of the European Union. L 173, 12.06.2014. P. 190 - 348.
<21> Avgouleas E., Goodhart C. Critical Reflections on Bank Bail-ins // Journal of Financial Regulation. 2015. Vol. 1. P. 48. URL: http://dx.doi.org/10.1093/jfr/fju009 (дата обращения: 20.03.2018).

В соответствии с новым регулированием необеспеченные требования кредиторов банка в случае ухудшения его финансового положения по решению государственных органов списываются или конвертируются в акции банка. Сначала банком проводится оценка убытков, происходит списание обязательств банка, необходимое для покрытия убытков, а в дальнейшем, при необходимости, в процессе рекапитализации активов принимается решение о конвертации обязательств кредиторов. Очередь, в соответствии с которой конвертируются депозиты, соответствует иерархии, существующей в национальном законодательстве, регулирующем банкротство. Механизм bail-in не применяется к ряду депозитов, прямо указанных в Директиве, в частности к застрахованным депозитам, обеспеченным депозитам и т.д. Национальные власти имеют право исключить некоторых кредиторов из списка тех, чьи вклады будут конвертироваться или списываться, при соблюдении принципа неухудшения положения кредиторов по сравнению с тем, в котором они бы оказались в случае банкротства банков. Данный принцип является руководящим при применении механизма bail-in <22>.

<22> Understanding Bank Recovery and Resolution in the EU: a Guidebook to the BRRD // World Bank Group. Financial Sector Advisory Center Paper. 2017. P. 114. URL: http://pubdocs.worldbank.org/en/609571482207234996/FinSAC-BRRD-Guidebook.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

В случае если кредиторами банка являются резиденты ЕС, процедура bail-in детально регламентируется в национальном законе. В случае с кредиторами, которые не являются резидентами ЕС, в договор, заключенный ими с банком, вносится отдельное положение, разрешающее властям ЕС при необходимости использовать инструменты bail-in в отношении долга банка (далее - contractual resolution clause). По общему правилу к оговорке, включенной в договор, применяется право самого договора. Последствия невключения оговорки зависят от национального законодательства той страны, на территории которой находится банк. Однако можно предположить, что, несмотря на отсутствие в договорах данной оговорки, национальные власти государств - участников ЕС смогут принимать необходимые меры в рамках bail-in в случае возникновения финансовых сложностей у банка независимо от согласия контрагентов банка, не являющихся резидентами ЕС. В этом случае у контрагентов банка появится право оспаривать действия по конвертации и списанию долгов по своему национальному праву <23>. Безусловно, это скажется на эффективности применяемых мер спасения и шансах банка на выживание.

<23> BRRD: Contractual Recognition of Bail-In and Resolution Stays // Shearman & Sterling Financial Institutions Advisory & Financial Regulatory. 2016. P. 6. URL: http://www.shearman.com/~/media/Files/NewsInsights/Publications/2016/02/BRRD-Contractual-Recognition-of-Bailin-and-Resolution-Stays-FIAFR-022216.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

Ключевым положением в стратегии bail-in является сокращение государственной помощи за счет средств самого банка и его кредиторов.

Полный отказ от государственной помощи невозможен, особенно в отношении системно значимых банков: невыполнение ими базовых функций, включая осуществление платежей, выдачу кредитов, может нанести вред экономике в широком смысле слова <24>. В отличие от ранее существовавшего механизма bail-out, механизм, предложенный Директивой, ставит оказание государственной помощи банкам под условие их первичного финансирования в размере не менее 8% долга за счет собственных средств банка, т.е. за счет проведения процедур bail-in (п. 5 ст. 44 Директивы).

<24> Kudrna Z. Op. cit. P. 284.

Принятая в рамках Директивы стратегия bail-in частично решает проблемы, вызванные стратегией bail-out. По этой причине ее достоинства тесно связаны с недостатками системы bail-out, которые проявились во время финансового кризиса 2008 г. Первый недостаток финансирования банков за счет бюджетных средств очевиден: возникновение провала рынка, при котором страдают интересы налогоплательщиков. В свою очередь, стратегия bail-in позволяет возложить риски на сам банк, его руководство и кредиторов. Это вынуждает банк вести себя осторожнее и не принимать на себя чрезмерные риски <25>.

<25> Avgouleas E., Goodhart C. Op. cit.

Второй недостаток системы bail-out связан с регулированием конкуренции на едином рынке ЕС. В отличие от механизма bail-out, стратегия bail-in ставит в равное положение все кредитные организации, позволяя им решать финансовые сложности за счет внутренних ресурсов. Позиция банка на едином рынке будет зависеть в большей мере от стратегии спасения, утвержденной в плане по предотвращению несостоятельности (resolution plan), чем от возможностей государственного бюджета страны, где располагается подразделение.

Третий недостаток системы финансирования bail-out, обусловленный массовым изъятием клиентами вкладов, также частично решается с помощью bail-in. Новая стратегия позволяет преобразовать старший долг материнской компании банка перед кредиторами в собственный капитал, сделав кредиторов участниками <26>. Подобная стратегия выгодна для клиентов: в случае восстановления финансовой устойчивости клиенты, чьи обязательства конвертировались в акции банка, могут получить дополнительную прибыль за счет получения дивидендов или продажи акций спасенного банка <27>. Таким образом, у клиентов появляется стимул содействовать спасению банка, в том числе путем сохранения в нем своих вкладов.

<26> Randell C. European Banking Union and Bank Resolution // Law and Financial Markets Review. 2013. Vol. 7. Iss. 1. P. 31. URL: http://dx.doi.org/10.5235/LFMR7.1.30 (дата обращения: 20.03.2018).
<27> Understanding Bank Recovery and Resolution in the EU: a Guidebook to the BRRD. P. 113.

Четвертый недостаток стратегии bail-out вызван транснациональным характером банковских групп. Введение механизма bail-in на наднациональном уровне позволяет структурам ЕС осуществлять превентивное вмешательство - до того, как негативные последствия не распространятся на национальном уровне. В целом внедрение стратегии bail-in не решает, но минимизирует риски, связанные с проблемой "слишком-больших-чтобы-обанкротиться" банков (too-big-too-fail banks) и проблемой недобросовестного поведения (moral hazard problem) <28>.

<28> Lupo-Pasini F., Buckley R.P. International Coordination in Cross-Border Bank Bailins: Problems and Prospects // European Business Organisation Law Review. 2015. Vol. 16. Iss. 2. P. 205. URL: http://dx.doi.org/10.1007/s40804-015-0010-2 (дата обращения: 20.03.2018).

Достоинства стратегии bail-in являются широко обсуждаемыми, так как они освещаются в прессе и научной литературе при поддержке сторонников данного механизма и Европейской комиссии, в то время как ее недостатки являются менее очевидными, но при этом в большей мере нуждаются в детальном анализе.

Существует точка зрения, что стратегия bail-in должна рассматриваться как наказание банка, его участников и даже кредиторов за ведение слишком рискованной политики <29>. Однако не все кредиторы влияют на политику и стратегию действий банка, и возможны ситуации, когда финансовое бремя примут на себя именно они. В этом случае сдерживающий эффект, направленный против недобросовестного поведения руководства банка, не проявится, но возникнет недоверие крупных кредиторов к банку.

<29> Avgouleas E., Goodhart C. Op. cit.

Методы, предлагаемые в рамках механизма bail-in, в частности конвертация вкладов и списание долгов банка, существенно снижают гарантии прав кредиторов, в особенности это касается клиентов, имеющих субординированные займы.

Основное отличие кредитных организаций от иных коммерческих компаний заключается в необходимости привлечения капиталов клиентов для одной из основных банковских операций - кредитования. Как верно отмечает С. Глиссон, "сущность банка заключается в его кредитоспособности; существование некредитоспособного банка по своему определению невозможно" <30>. Лишившись доверия клиентов, банк не сможет восстановить свою кредитоспособность, что неминуемо приведет к его падению. Данный недостаток стратегии ярко проявился в Италии, поставив правительство страны перед непростым выбором: сохранить стабильность банковской системы за счет применения bail-in или сохранить субординированные депозиты, которые должны быть конвертированы/списаны в первую очередь <31>.

<30> Glisson S. Legal Aspects of Bank Bail-ins // Special Paper 205. LSE Financial Markets Group Paper Series. 2012. P. 4. URL: http://www.lse.ac.uk/fmg/workingPapers/specialPapers/PDF/SP205.pdf (дата обращения: 20.03.2018).
<31> Merler S. Italy's Bail-in Headache // Bruegel Publication. 2016. URL: http://bruegel.org/2016/07/italys-bail-in-headache/ (дата обращения: 20.03.2018).

Другим недостатком стратегии bail-in является время, необходимое для имплементации мер по спасению банка.

Учитывая, что механизм bail-in рассматривается как вмешательство государства в дела частной кредитной организации, этот инструмент используется только в том случае, когда банк находится под действительной угрозой ликвидации. В то же время меры, упомянутые в секции 5 Директивы, в том числе рекапитализация банка, списание долгов и конвертация обязательств банка в его собственный капитал, требуют времени для их применения <32>. Кроме того, последствия финансовой нестабильности банков распространяются с высокой скоростью, что требует немедленной реакции со стороны регуляторов <33>. Возникает вероятность, что меры, принимаемые в рамках bail-in, не смогут в короткие сроки продемонстрировать положительные результаты.

<32> Zhoe J., Rutledge V., Bossu W. et al. From Bail-out to Bail-in: Mandatory Debt Restructuring of Systemic Financial Institutions // IMF Staff Discussion Note. 2012. URL: https://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2012/sdn1203.pdf (дата обращения: 20.03.2018).
<33> Kudrna Z. Op. cit. P. 285.

В случае спасения банков от транснационального банкротства возникает коллизионная проблема, связанная с применением различных национальных законов к активам и пассивам, находящимся на территории разных государств <34>.

<34> Conlon T., Cotter J. Anatomy of bail-in // UCD Geary Discussion Paper Series. 2014. Geary WP2014/05. URL: http://www.ucd.ie/geary/static/publications/workingpapers/gearywp201405.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

В особенности это касается участников банковской группы, находящихся за пределами ЕС и подчиняющихся правовым системам иных государств, например России или США. В случае с возникновением споров относительно оговорки bail-in, включенной в договор с кредитором-нерезидентом, суд, рассматривающий дело, должен принять решение о том, соответствует ли оговорка применимому праву. Если применимым является право третьей страны, которое не содержит механизма bail-in, возникает вопрос признания и приведения в исполнение решения суда. Механизм взаимодействия властей, отвечающих за санацию и предотвращение банкротства банка, должен предусматриваться международным договором, который в настоящий момент отсутствует.

В процессе спасения транснациональных банков весьма актуальной является проблема координации действий, вызванная разными целями национальных властей и асимметрией информации <35>. Как показывает пример со спасением банка Fortis, национальные власти заинтересованы в сохранении только своих активов и активов своих граждан, что приводит к злоупотреблениям. Директива не содержит детального руководства по спасению системно значимых международных банков, что может привести к панике и отсутствию единой стратегии действий и, как результат, к еще одному финансовому кризису, как это было в случае с Lehman Brothers <36>.

<35> Gornicka L.A., Zoican M.A. Too-international-to-fail? Supranational bank resolution and market discipline // Journal of Banking & Finance. 2016. Vol. 65. P. 43. URL: https://doi.org/10.1016/j.jbankfin.2016.01.005 (дата обращения: 20.03.2018).
<36> Plender J. Financial reforms will make the next crisis even messier // The Financial Times. 2014. URL: https://www.ft.com/content/25d98538-2fa6-11e4-83e4-00144feabdc0?mhq5j=e1 (дата обращения: 20.03.2018).

Недостатки механизма bail-in также затрагивают вопрос об имплементации Директивы, в которой он закреплен.

С учетом того, что Директива является актом минимальной гармонизации, национальные власти имеют право включать в законы положения, не противоречащие ей и не снижающие ее стандарты. Часть вопросов относительно введения механизма bail-in не решены в Директиве прямо, а решаются национальными властями. Среди прочего речь идет об ответственности за допущенные частными лицами нарушения. Таким образом, положения, касающиеся стратегии bail-in, в разных странах различаются. Стоит согласиться с точкой зрения о том, что стабильность и предсказуемость на финансовом рынке являются важными предпосылками для доверия со стороны клиентов к их банку <37>.

<37> Micossi S., Bruzzone G., Cassella M. Fine-tuning the Use of Bailin to Promote a Stronger EU Financial System // CEPS Special Report. 2016. N 136. P. 3. URL: https://www.ceps.eu/system/files/CEPS%20SR%20No%20136%20Bail-in%20StateAid%20and%20Public%20Interest.pdf (дата обращения: 20.03.2018).

Различия в регулировании и толковании положений Директивы в разных государствах - участниках ЕС могут привести к дестабилизации Европейского банковского союза.

Сложности, связанные с внедрением стратегии bail-in, а также недостатки данной стратегии во многом отразились на процессе имплементации Директивы в национальные законодательные системы. Учитывая то, что внедрение механизма bail-in во внутригосударственное законодательство коренным образом изменяет концепцию национального регулирования, влечет дополнительные издержки и возлагает на кредитные организации и частных лиц дополнительные финансовые обязательства, европейский законодатель установил два срока имплементации Директивы: до 1 января 2016 г. должны были быть введены в действия положения, касающиеся стратегии bail-in, имплементация всех остальных положений Директивы подчиняется более раннему сроку - 1 января 2015 г. Процесс внесения изменений в национальное законодательство государствами - участниками ЕС контролировался Европейской комиссией и Международной организацией по свопам и деривативам (International Swaps and Derivatives Association, далее - ISDA), которой проводился постоянный мониторинг положений национального законодательства на предмет соответствия Директиве.

Процесс имплементации Директивы был долгим и вызвал множество споров и разногласий между национальными властями и Европейской комиссией. Одной из главных причин разногласий стало обязательное включение в законодательство contractual resolution clause. И хотя положения Директивы, кроме тех, которые регулируют bail-in, должны были быть внесены в национальные законодательства до 1 января 2015 г., ряд государств не выполнили свои обязательства по имплементации, что закончилось подачей Европейской комиссией жалобы в Суд ЕС <38>.

<38> Commission refers six Member States to the Court of Justice of the EU for failing to transpose EU rules on Bank Recovery and Resolution // The European Commission Memorandum. Brussels. 22.10.2015. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5827_en.htm (дата обращения: 20.03.2018).

Несмотря на постоянное давление со стороны ЕС, процесс имплементации положений Директивы в национальное законодательство шел медленнее, чем планировалось. В соответствии с данными, предоставленными ISDA, на 1 января 2016 г. полностью исполнившими свои обязательства по имплементации могли считаться только 20 государств <39>. 13 государств, часть из которых добровольно решили имплементировать положения Директивы с целью унификации регулирования спасения банков, не выполнили свои обязательства либо частично, либо полностью. Неподчинение требованиям Европейской комиссии со стороны некоторых государств - членов ЕС объясняется по-разному в каждом из них. Можно предположить, что причинами пропуска срока являются необходимость создания единого фонда урегулирования несостоятельности, который используется в случае возникновения финансовых трудностей у банков и пополняется за счет их вкладов; создания экономических стимулов, компенсирующих введение стратегия bail-in с целью привлечения кредиторов и т.д. Тем не менее в настоящий момент процесс имплементации Директивы, а соответственно, и положения bail-in можно считать завершенным.

<39> ISDA BRRD Implementation Monitor (4th ed.) - status of national implementation as of 2 June 2016. URL: http://www.isda.org/isda-brrd-implementation-monitor/ (дата обращения: 20.03.2018).

Заключение

На протяжении долгого времени в национальных системах права государств - членов ЕС господствовала стратегия bail-out, позволяющая оказывать государственную помощь финансовым институтам, находящимся на грани банкротства. Это обеспечило стабильность на финансовом рынке и дало возможность предотвратить падение "карточного домика", состоящего из финансовых организаций и их клиентов. В период финансового кризиса 2008 г. данная стратегия продемонстрировала свою несостоятельность, так как стала причиной высоких трат бюджетных средств и недобросовестного поведения со стороны руководства банков. Принятие Директивы в рамках реформы банковского сектора внесло определенность в процесс предотвращения несостоятельности банков в ЕС за счет закрепления единого подхода - стратегии bail-in, возлагающей риски поведения на рынке на финансовые организации и частично решающей проблемы механизма bail-out.

Однако, как видно из предложенного анализа, стратегия bail-in не решает все проблемы, возникающие в процессе спасения транснациональных банковских групп от банкротства. Разрабатывая Директиву, европейский законодатель поставил цель исключить недостатки стратегии bail-out, хотя само по себе внедрение противоположного подхода к финансированию банков не разрешает конфликты, связанные с транснациональным характером банковских групп. Неурегулированными остаются вопросы координации действий между властями государств - участников ЕС и третьих стран, защиты интересов крупных кредиторов, ускорения имплементации мер по списанию, конвертации долгов и реструктуризации банка. Сложность нового подхода была отмечена уже в процессе имплементации Директивы в национальные законы, которая требовала коренного пересмотра существовавшего ранее регулирования на национальном уровне.

Приведенный в статье анализ недостатков стратегии bail-in, примененный в государствах - участниках ЕС, имеет крайне важное значение для Российской Федерации. В настоящий момент в нашей стране широко обсуждается проект закона, который разрабатывается Министерством финансов совместно с Центральным банком, направленный на введение в российскую банковскую практику механизма bail-in <40>. Предполагается, что его имплементация в России повысит стабильность финансового рынка и поможет предотвратить массовое изъятие банковских лицензий, а также сохранить банк с перспективой роста платежеспособности <41>. Тем не менее выявленные на европейском опыте недостатки механизма bail-in могут привести к подрыву доверия клиентов российских банков и, как результат, оттоку капитала за рубеж <42>, в связи с чем законопроект вызывает бурные дискуссии в юридическом сообществе.

<40> См.: Коротаев А. Алексей Моисеев: государству надо снижать долю ниже блок-пакета или даже выходить из ряда активов // ТАСС. 2017. 20 февр. URL: http://tass.ru/opinions/interviews/4037682 (дата обращения: 21.03.2018).
<41> Закова Т. Механизм bail-in могут разработать к середине 2017 года. URL: https://rg.ru/2016/02/03/minfin-zakon-o-mehanizme-bail-in-dlia-bankov-podgotoviat-v-2017-godu.html (дата обращения: 20.03.2018).
<42> Белых В.С., Гаврин Д.А., Голева Е.В. и др. Международные и национальные стандарты предпринимательской деятельности в условиях современной геополитики // Бизнес, Менеджмент и Право. 2016. N 1-2. С. 6 - 19; СПС "КонсультантПлюс".

В целях снижения выявленных рисков bail-in в России был предложен альтернативный метод спасения банков: Фонд консолидации банковского сектора, созданный на основании Федерального закона от 01.05.2017 N 84-ФЗ. Это инвестиционный фонд, занимающийся оздоровлением несостоятельных банков, который находится под контролем Банка России и с помощью которого Банк России может осуществлять инвестиции в капитал санируемого банка. В настоящий момент Фонд участвует в санации нескольких крупных российских банков, включая БИНБАНК, Банк "Финансовая корпорация Открытие", Промсвязьбанк. При санации этих банков механизм bail-in не применяется <43>. Таким образом, спасение банка происходит не за счет средств участников и кредиторов, а за счет докапитализации со стороны Банка России.

<43> Борисяк Д. Центробанк объявил о вхождении в капитал "ФК Открытие" // Ведомости. 29 авг. URL: https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2017/08/29/731475-otkritie (дата обращения: 20.03.2018).

В целом можно утверждать, что эффективность любой стратегии спасения банков доказывается только опытным путем. На протяжении долгого времени стратегия bail-out являлась наиболее эффективным методом спасения банков от банкротства. Ее недостатки стали очевидными в процессе глобализации банковского сектора экономики, а ее целесообразность была проверена в ходе финансового кризиса 2008 г. В настоящий момент, несмотря на ряд недостатков, стратегия bail-in представляется оптимальным и наиболее эффективным методом спасения банков. С целью минимизировать негативные последствия ее применения предложен механизм пересмотра ее положений. Существующая в настоящее время редакция Директивы останется в силе до 1 июня 2018 г., после чего по результатам публичных консультаций и обсуждений будет принято решение о внесении в нее изменений. Хотелось бы надеяться, что механизм пересмотра поможет максимизировать эффективность механизма bail-in, минимизировав при этом негативный эффект, вызванный его недостатками.

References

Avgouleas E. and Goodhart C. Critical Reflections on Bank Bail-ins. Journal of Financial Regulation. 2015. Vol. 1. P. 3 - 29, available at: http://dx.doi.org/10.1093/jfr/fju009 (accessed 20 March 2018).

Belykh V.S., Gavrin D.A., Goleva E.V., Kvanina V.V., Mitrichev I.A., Malunova Z.A., Panova A.S. and Tarasenko O.A. International and National Standards of Entrepreneurial Activity in Conditions of Modern Geopolitics [Mezhdunarodnye i natsional'nye standarty predprinimatel'skoy deyatel'nosti v usloviyakh sovremennoy geopolitiki]. Business, Management, Law [Biznes, Menedzhment i Pravo], 2016. No. 1-2. P. 6 - 19.

Benczur P., Cannas G., Cariboni J., Girolama F.D., Maccaferri S. and Giudici M.P. Evaluating the Effectiveness of the New EU Bank Regulatory Framework: a Farewell to Bail-out? Journal of Financial Stability. 2016. 17 p., available at: http://dx.doi.org/10.1016/j.jfs.2016.03.001 (accessed 20 March 2018).

Cihak M. and Nier E. The Need for Special Resolution Regimes for Financial Institutions: The Case of the European Union: Working Paper of the International Monetary Fund, 2009. 29 p., available at: https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2009/wp09200.pdf (accessed 20 March 2018).

Conlon T. and Cotter J. Anatomy of Bail-In: UCD Geary Discussion Paper Series, 2014. Geary WP2014/05, available at: http://www.ucd.ie/geary/static/publications/workingpapers/gearywp201405.pdf (accessed 20 March 2018).

Dewatripont M. European Banking: Bailout, Bail-in and State Aid Control. International Journal of Industrial Organization. 2014. Vol. 34. P. 37 - 43, available at: https://doi.org/10.1016/j.ijindorg.2014.03.003 (accessed 20 March 2018).

Epstein R.A. and Martin R. International in Life, National in Death? Banking Nationalism on the Road to Banking Union: Kolleg-Forschergruppe Working Paper Series, 2014. Paper No. 61. 30 p., available at: http://userpage.fu-berlin.de/kfgeu/kfgwp/wpseries/WorkingPaperKFG_61.pdf (accessed 20 March 2018).

Glisson S. Legal Aspects of Bank Bail-ins: Special Paper 205. LSE Financial Markets Group Paper Series, 2012, available at: http://www.lse.ac.uk/fmg/workingPapers/specialPapers/PDF/SP205.pdf (accessed 20 March 2018).

Gornicka L.A. and Zoican M.A. Too-international-to-fail? Supranational Bank Resolution and Market Discipline. Journal of Banking & Finance. 2016. Vol. 65. P. 41 - 58, available at: https://doi.org/10.1016/j.jbankfin.2016.01.005 (accessed 20 March 2018).

Kudrna Z. Cross-Border Resolution of Failed Banks in the European Union after the Crisis: Business as Usual. Journal of Common Market Studies. 2012. Vol. 50. No. 2. P. 283 - 299, available at: https://doi.org/10.1111/j.1468-5965.2011.02204.x (accessed 20 March 2018).

Lai A. and Mordel A. The Resolution of Systemically Important Financial Institutions. Financial System Review of the Bank of Canada. 2012. P. 37 - 42, available at: http://www.bankofcanada.ca/wp-content/uploads/2012/06/fsr-0612-lai.pdf (accessed 20 March 2018).

Lupo-Pasini F. and Buckley R.P. International Coordination in Cross-Border Bank Bailins: Problems and Prospects. European Business Organisation Law Review. 2015. Vol. 16. Iss. 2. P. 203 - 226, available at: http://dx.doi.org/10.1007/s40804-015-0010-2 (accessed 20 March 2018).

Merler S. Italy's Bail-in Headache. Bruegel Publication, 2016, available at: http://bruegel.org/2016/07/italys-bail-in-headache/ (accessed 20 March 2018).

Micossi S., Bruzzone G. and Cassella M. Fine-tuning the Use of Bail-in to Promote a Stronger EU Financial System: CEPS Special Report. 2016. No. 136. 18 p., available at: https://www.ceps.eu/system/files/CEPS%20SR%20No%20136%20Bail-in%20StateAid%20and%20Pub-lic%20Interest.pdf (accessed 20 March 2018).

Nedelchev M. Coordination of Banking Regulation in the EU. Munich Personal RePEc Archive, 2015, available at: https://mpra.ub.uni-muenchen.de/66073/ (accessed 20 March 2018).

Nouriel R. and Setser B. Bail-outs or Bail-ins? Responding to Financial Crises in Emerging Economies. Peterson Institute for International Economics, 2004, available at: https://piie.com/publications/chapters_preview/378/6iie3713.pdf (accessed 20 March 2018).

Pisani-Ferry J., Sapir A. and Tille C. Banking Crisis Management in the EU: An Early Assessment. Economic Policy. 2010. Vol. 25. No. 62. P. 341 - 373, available at: http://www.jstor.org/stable/40603209 (accessed 20 March 2018).

Randell C. European Banking Union and Bank Resolution. Law and Financial Markets Review. 2013. Vol. 7. Iss. 1. P. 30 - 35, available at: http://dx.doi.org/10.5235/LFMR7.1.30 (accessed 20 March 2018).

Schoenmaker D. and Siegmann A. Can European Bank Bailouts Work? Journal of Banking & Finance. 2014. Vol. 48. P. 334 - 349, available at: https://doi.org/10.1016/j.jbankfin.2013.03.025 (accessed 20 March 2018).

Wiggins R.Z., Tente N. and Metrick A. European Banking Union C: Cross-Border Resolution - Fortis Group. Yale Program on Financial Case Study 2014-5C-V1, 2014, available at: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2577348 (accessed 20 March 2018).

Zhoe J., Rutledge V., Bossu W., Dobler M., Jassaud N. and Moore M. From Bail-out to Bail-in: Mandatory Debt Restructuring of Systemic Financial Institutions: IMF Staff Discussion Note, 2012, available at: https://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2012/sdn1203.pdf (accessed 20 March 2018).