Мудрый Юрист

Авторитет судебной практики в уголовном процессе

Ильютченко Наталия Владимировна, доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук, доцент.

Роль судебной практики меняется, ее значение на современном этапе существенно возрастает. В статье рассматривается вопрос о понятии судебной практики, подчеркивается его дискуссионность и многоаспектность. Выражается мнение о несовпадении понимания судебного прецедента в различных системах права. Особый интерес для автора представляет соотношение судебной практики и закона. Постановления Пленума Верховного Суда РФ не только разъясняют судебную практику, но и моделируют ее, восполняют пробелы закона (порой мнимые), в связи с чем автором отмечается появление судебной целесообразности, которая может не совпадать с законностью. К такой ситуации привели как объективные, так и субъективные факторы. Анализ конкретных дел в сфере уголовного судопроизводства позволяет утверждать, что судебная практика иногда противоречит закону, возникает эффект "усыпления закона".

Ключевые слова: судебная практика, судебный прецедент, разъяснение судебной практики, уголовно-процессуальный закон, Верховный Суд РФ, правоприменение.

AUTHORITY OF JUDICIAL PRACTICE IN THE CRIMINAL PROCEDURE

N.V. Ilyutchenko

Ilyutchenko Nataliya V., Associate Professor of the Department of Criminal Process, Justice and Public Prosecutor Supervision at the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, PhD in Law, Associate Professor.

The notion of judicial practice is traditionally debatable in the domestic law doctrine. That is the reason why the judicial precedent and the judicial practice are collated in this paper. The opinion on the discrepancy in the understanding of the judicial precedent and the judicial practice is expressed. It is concluded that the judicial precedent is a kind of the judicial practice. The author analyses in detail the relation of the judicial practice and the law. Judgments which were passed contra legem are revealed in the sphere of criminal proceedings. The practice of the Supreme Court of the Russian Federation has changed since the Court not only interprets the judicial practice but sometimes explains the law "for the future" when the practice has not been yet worked out. Nowadays the authority of the judicial practice as a whole and in criminal cases in particular is rather high. The effect of "euthanasia of criminal procedure law" is observed. There should be no controversies between the judicial practice and the law but they do exist - and this phenomenon is explained by objective and subjective factors. A mechanism for overcoming these controversies is urgent.

Key words: judicial practice, judicial precedent, interpretation of judicial practice, criminal procedure law, the Supreme Court of the Russian Federation, law enforcement.

С 1790 г. - того момента, как французские суды были обязаны каждый раз при возникновении вопроса, прямо не урегулированного в законе, обращаться за разъяснениями к законодателю (система refere) <1>, - многое изменилось, и не только во Франции, но и в России. У законодателя давно уже нет монополии толкования, и суды имеют возможность самостоятельно разъяснять закон. Авторитет судебной власти существенно возрос и укрепился, а вместе с ним возросла и роль судебной практики.

<1> См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 11.

Научные дискуссии о понятии судебной практики вообще и в уголовном процессе в частности, о ее значении и соотношении с законом подобны уснувшему вулкану: время от времени они просыпаются, а потом снова замирают, но только на определенный период.

При этом научная полемика пока не привела (и, видимо, не сможет привести) к единообразному пониманию названных понятий <2>. Наоборот, у сторонников противоположных точек зрения появляются все новые и новые аргументы. Предлагается даже отказаться от самого термина "судебная практика" ввиду его неоднозначности. Такое предложение выглядит радикальным и по этой причине не может быть поддержано. Отношение к судебной практике становится неким индикатором, определяющим степень современности и продвинутости автора, исследующего ее роль. Так, те, кто активно поддерживает включение судебной практики в систему источников права современной России, очевидно являются передовыми учеными, в обратном случае они - сторонники реставрации чуть ли не антидемократического режима. В связи с этим уместно привести слова И.А. Конюховой, которая прямо пишет, что "позиция абсолютного отрицания нормотворческой роли судебных решений не отвечает современным реалиям. Прежние догматы стали еще более не соответствовать динамике развития правовой системы, причем не только в России, но и в других странах" <3>. На наш взгляд, такой несколько политизированный подход по принципу "свой-чужой" только отвлекает от исследования тенденций развития взаимодействия закона и судебной практики.

<2> О новой волне интереса к данной проблематике см., напр.: Исполинов А.С. Прецедент в международном праве (на примере Международного суда ООН, ЕСПЧ, ВТО и Суда ЕАЭС) // Законодательство. 2017. N 1. С. 78.
<3> Конюхова И.А. Международное и конституционное право: теория и практика взаимодействия. М., 2006. С. 275.

Нужно сказать, что далеко не все авторы поддерживают необходимость существования судебного правотворчества. Например, судья Конституционного Суда РФ С.Д. Князев считает, что, если суд начинает по своему усмотрению творить новые правила, а потом по ним осуществляет судебное разбирательство, это не укрепляет веру ни в разделение властей, ни в объективность и независимость суда, ни в справедливость правосудия <4>. Постепенно сложилась система двойных стандартов по отношению к судебной практике: факт судейского правотворчества всегда существует эмпирически, но при этом вызывает жаркие споры <5>.

<4> Князев С.Д. Не преступить тонкую грань, которая отделяет толкование закона от его пополнения новыми правилами // Закон. 2017. N 10. С. 17.
<5> Подробнее об этом см.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 137 - 141.

Трудно разграничить судебное правотворчество и с судебным толкованием закона. В этом отношении совершенно правильным представляется мнение Ф. Жени о том, что судебная практика не является источником права, но обладает убеждающим авторитетом, отступление от которого допустимо, но без серьезных оснований нежелательно <6>.

<6> Цит. по: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 32.

Что же такое судебная практика?

Для ответа на этот далеко не простой вопрос необходимо учитывать следующие исходные положения: 1) судебная практика - вид юридической практики; 2) судебная практика в широком смысле - это судебная деятельность и (или) ее итог.

Понимание судебной практики в широком и узком смысле довольно распространено в научной литературе <7>. Предлагаются как достаточно простые и понятные определения судебной практики <8> (например, В.К. Случевский считал, что судебная практика - это "решения судебных мест, которые имеют лишь нравственный авторитет при рассмотрении других судебных дел" <9>), так и более сложные. Так, Р.С. Притченко <10> дает обстоятельное определение, полагая, что судебная практика, являясь одновременно и компонентом деятельности судебных органов, и ее результатом в форме определенных правоположений, направленным на раскрытие и углубление (толкование) содержания норм в процессе их применения при разрешении конкретных споров судом или интерпретационной деятельности суда, выступает также и мерилом эффективного соответствия правовых норм объективным требованиям развития общества, представляет собой основу для дальнейшего развития юридической науки и законодательства. Получается, что если суд не восполнил пробел закона при рассмотрении конкретного дела, не создал правоположения, то и нет смысла говорить о судебной практике.

<7> См., напр.: Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика. 2002. N 12. С. 33.
<8> Сразу сделаем оговорку, что речь идет о судебной практике только судов общей юрисдикции. Практика КС РФ не рассматривается в данной статье, поскольку имеет свои особенности (в частности, КС РФ решает исключительно вопросы права).
<9> Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Введение. Часть I: Судоустройство. М., 2008. С. 24.
<10> Притченко Р.С. Проблемное понимание судебной практики // Правовая держава. 2006. N 9. С. 196.

Такой же позиции, по сути, придерживается А.А. Петрунина <11>. Она подчеркивает избирательный характер судебной практики в ее узком значении и связывает ее понимание лишь с принятием судами правовых положений. Здесь акцентируется внимание не на правоприменительной деятельности судов, а на судебном нормотворчестве (которое de facto нельзя отрицать), т.е. правосудию отводится второстепенная роль. По этой причине такая точка зрения представляется неубедительной.

<11> Петрунина А.А. Место и роль судебной практики в российской правовой системе // Вестник Саратовской юридической академии. 2013. N 2. С. 48.

Отметим также, что до настоящего времени нет единства мнений по поводу того, всякий ли суд творит судебную практику или этой привилегией обладают только высшие судебные органы.

Так, еще в советское время С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров отмечали, что "необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль, что к судебной практике относится любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел" <12>. Такая точка зрения высказывается в научной литературе и сегодня. Например, по мнению М.А. Капустиной, под судебной практикой в российской юриспруденции понимают некую совокупность понятий, определений, правил и т.д., получивших известную степень обобщения и признания у судей определенного региона или по определенным категориям дел <13>.

<12> Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 8. Авторы определяют судебную практику как единство (а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, которая связана с выработкой определенных правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации, и (б) итога этой деятельности (самих положений). Отсюда следует, что судебная практика - это одновременно и динамика (указанный вид судебной деятельности при осуществлении правосудия), и статика (результаты этой деятельности - правоположения) (там же. С. 16 - 17). Постановления Пленума Верховного Суда РФ ученые считали обобщенной судебной практикой (Там же. С. 14).
<13> Капустина М.А. Судебная практика: формирование и реализация правовой политики // Российская судебная власть: современность и перспективы: Сб. науч. тр. / Под ред. Г.А. Гаджиева, К.Н. Княгинина. СПб., 2014. С. 59.

С подобными позициями, по нашему мнению, согласиться нельзя. Признавая неоднородность судебной практики, надо сказать, что все судьи и суды, осуществляя правосудие и принимая решения по конкретным делам, создают судебную практику. Соответственно, можно разделить судебную практику на несистематизированную (своего рода первичную) и систематизированную (устойчивую, сложившуюся, обобщенную вышестоящими судами).

Часто цитируется мнение Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева <14>, с точки зрения которого судебная практика является совокупностью деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных и других судебных дел, иначе говоря, опытом индивидуально-правовой деятельности судов, в том числе обобщений и анализа этой деятельности, а также решений разных судебных инстанций, включая постановления и определения Верховного Суда РФ по конкретным категориям дел. Поскольку все решения судов относятся тем самым к судебной практике, такое определение представляется более верным.

<14> Лебедев В.М. Судебная практика и развитие законодательства // Законодательство России в XXI веке: по материалам научно-практической конференции. М., 2002. С. 42.

В литературе обсуждается вопрос о противоречивости судебной практики и необходимости обеспечения ее единообразия. Можно ли избежать противоречий в судебной практике? По всей видимости, следует признать, что таковые существовали и будут существовать, а потому важно установить пределы допустимых противоречий. В.В. Старженецкий приводит основные подходы Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) к оценке противоречивой судебной практики. Остановимся на них подробнее: во-первых, не существует права на неизменную и единообразную судебную практику. Интересы надлежащего отправления правосудия, развития и совершенствования судебной практики являются более важной ценностью и требуют динамичного и эволюционирующего толкования норм права судами. Во-вторых, наличие глубоких и долговременных противоречий в судебной практике, неспособность правовой системы государства справиться с такими противоречиями ведут к нарушениям права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 04.11.1950). В-третьих, у государства есть позитивная обязанность предусматривать в своей правовой системе эффективные механизмы, позволяющие преодолевать возможные противоречия в судебной практике <15>. В связи с этим еще большую значимость приобретает проблема диалога судов, их взаимодействия.

<15> Старженецкий В.В. Отсутствие единообразия судебной практики - нарушение прав человека? // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. 2015. N 1. С. 231 - 232.

Изложенное позволяет еще раз убедиться в дискуссионности и неоднозначности понимания судебной практики. Проблему определения понятия судебной практики необходимо отграничить от вопроса о ее значении как источника права. Тогда становится ясно, что не любая судебная практика может признаваться источником права.

Следовательно, важно рассмотреть соотношение понятий "судебная практика" и "судебный прецедент". Хорошо усвоив структуру классического англосаксонского прецедента (ratio decidendi (стоять на решенном) и obiter dictum (попутно сказанное)), а также его отличительные признаки (это (1) решение по конкретному делу высшего суда, (2) обязательное при рассмотрении подобных дел (доктрина stare decisis) и (3) опубликованное надлежащим образом), российские авторы иногда механически переносят свои представления об этом явлении на отечественную почву. И получается, что либо вся судебная практика - это судебный прецедент, а постановления Пленума Верховного Суда РФ - "прецедент особого рода" <16>, либо это почти независимые друг от друга феномены. В.В. Ершов высказывает спорное мнение о том, что понятие "судебный прецедент" является родовым, имеет неопределенную природу и потому теоретически дискуссионно, а практически - контрпродуктивно <17>.

<16> Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень ВС РФ. 1998. N 3. С. 23.
<17> Ершов В.В. Природа и виды судебных прецедентов // Российское правосудие. 2018. N 1. С. 33. Автор относит прецедент к виду неправа. Признавая понятие "судебный прецедент" в целом бесперспективным для научного исследования, он тем не менее предлагает новую классификацию судебных прецедентов.

Представляется весьма оригинальным мнение О.Н. Коростелкиной <18> о соотношении судебной практики и судебного прецедента. Она считает, что "судебный прецедент порождает судебную практику, поскольку может стать первым образцом разрешения определенного дела, и тогда деятельность судов будет базироваться на его основе". Ближе к истине представляется точка зрения М.А. Гицу <19> о том, что судебный прецедент - это вид судебной практики.

<18> Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9.
<19> Гицу М.А. Судебный прецедент как источник права в свете современных тенденций в России // Государство и право. 2017. N 6. С. 6.

В доктрине уголовно-процессуального права также уделяется внимание судебному прецеденту, правда, в контексте обсуждения источников права. Например, по мнению С.М. Даровских <20>, судебный прецедент в уголовном судопроизводстве - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному уголовному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, опубликованное в официальных сборниках и содержащее правовые позиции, обязательные для применения в будущем нижестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел. Такая точка зрения также небесспорна в силу сложившихся в России традиций континентальной системы права. Конечно, в настоящее время мы не найдем в приговорах ссылок на конкретные решения даже Верховного Суда РФ. Между тем ссылки на постановления Пленума Верховного Суда РФ достаточно популярны, на них ссылается в своих решениях даже Конституционный Суд РФ.

<20> Даровских С.М. Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве: теоретические основы и процессуальные формы: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 15.

Как справедливо отмечает Л.В. Головко, ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции.

Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он воспринимает этот тезис буквально и начинает искать в судебном решении правовую норму со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего "девиантного решения"), точную дату вступления в силу и т.д. <21> При этом он подчеркивает, что прецедент ничуть не связывает суд при принятии решения. Р. Дворкин, в свою очередь, иронически замечает, что общая власть прецедента устоит, если судья по конкретному делу откажется ему следовать ввиду того, что правило прецедента покажется судье неясным <22>.

<21> Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений // СПС "КонсультантПлюс".
<22> Dworkin R. Law's empire. Oxford, 1998. P. 159.

Различия между континентальной системой права и системой общего права носят не только формальный, но и сущностный характер. М.Н. Марченко убедительно доказывает многозначность понимания судебного прецедента в системе романо-германского права. Речь идет не только о названии и содержании данного феномена на уровне всей романо-германской правовой семьи, который в одних случаях традиционно называется прецедентом, в других - судебной практикой, образующейся при повторении прецедента, а в остальных - судебными установлениями (court's holdings) или же просто судебными решениями (court's rulings), но и о различном восприятии судебного прецедента на уровне отдельных правовых систем <23>.

<23> Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. N 1. С. 6.

Итак, под судебной практикой следует понимать прежде всего правоприменительную деятельность судов различных инстанций по рассмотрению и разрешению конкретных дел. Важно затронуть вопрос о роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ, тем более что именно на них ссылаются в приговорах судьи. Принятие Пленумом постановлений имеет целью разъяснить вопросы судебной практики, тем самым направив ее в нужное русло.

На наш взгляд, собственно постановления Пленума Верховного Суда не являются примерами судебных прецедентов и к судебной практике относятся лишь условно, являясь средством обеспечения ее единообразия.

Более того, в последние годы изменился характер принимаемых Пленумом Верховного Суда РФ постановлений, на что совершенно ясно указывает В.В. Момотов. По его мнению, ранее постановления Пленума Верховного Суда СССР (а впоследствии - Российской Федерации), как правило, давали ответы на вопросы, возникшие у нижестоящих судов при рассмотрении конкретных дел, иначе говоря, представляли собой реакцию на те или иные проблемы правоприменительной практики. Не случайно название большинства постановлений Пленума начиналось словами "О вопросе, возникшем в судебной практике...". Сегодня же наряду с традиционными постановлениями Пленум Верховного Суда РФ все чаще принимает постановления, разъясняющие последние законодательные изменения в той или иной сфере в отсутствие какой-либо практики применения этих изменений. Разъяснения Пленума не реагируют на судебные ошибки, а упреждают их, заранее представляя судам толкование новых правовых норм <24>.

<24> Момотов В.В. Роль судебной практики в правовой системе: российский опыт в мировом контексте // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. N 5. С. 46.

Приведем яркий пример такой превентивной функции. 27 ноября 2012 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", в котором указал, что разъяснения, содержащиеся в данном Постановлении, судам следует учитывать при пересмотре решений судов первой инстанции, вынесенных после 31 декабря 2012 г. (п. 29). Как видим, разъяснения судебной практики были даны до ее формирования, в целях лучшего понимания нового закона, еще не вступившего в силу.

Появился и новый вид постановлений, в которых речь идет о невыполнении или не совсем точном выполнении ранее принятых постановлений Пленума Верховного Суда РФ; их можно условно назвать контрольными. К таковым относится Постановление от 03.10.2017 N 33 "О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности". Верховный Суд РФ дал нижестоящим судам рекомендации, направленные на более точное исполнение ранее принятого им же Постановления. Принятие такого рода актов - превентивных и контрольных - преследует самые благие цели с точки зрения Верховного Суда РФ и направлено на улучшение работы судов в принципе.

Анализируя названные тенденции развития судебной практики, можно утверждать, что сложилось новое для России явление - судебная целесообразность, которая может входить в конфликт с законностью, не всегда дополняя закон и восполняя его пробелы. Практика имеет опасную тенденцию адаптироваться к действительности вне рамок кодекса, подчас не столько тормозя, сколько ускоряя его упадок <25>.

<25> См.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 195.

Соотношение судебной практики и закона. Эффект "усыпления закона"

Судьи независимы и подчиняются только закону - эта аксиома закреплена в ст. 120 Конституции РФ. Правила и принципы судебной практики (case law) никогда не рассматривались как конечные истины, а скорее воспринимались как рабочие гипотезы, всегда остающиеся в тех великих лабораториях права, которые называются судами. Каждое новое решение является экспериментом, и если принятое правило приводит к результату, который ощущается как несправедливый, то правило пересматривается <26>. В идеальной модели судьи могут толковать закон только в его рамках и не выходя за его пределы. Вместе с тем действующий закон не является совершенным, и судебная практика вынуждена его корректировать, ведь судьи должны рассматривать конкретные дела, а не ждать, когда законодатель исправит выявленные недочеты. Однако такая ситуация не может затягиваться, суды не должны подменять законодателя, как это порой происходит.

<26> См.: Smith M. Jurisprudence. Columbia University Press, 1908. P. 21.

Анализ конкретных дел в сфере уголовного судопроизводства позволяет констатировать, что судебная практика иногда идет вразрез с законом.

Проиллюстрируем это на примерах (речь прежде всего пойдет о несистематизированной судебной практике). Как известно, согласно ст. 89 Уголовно-процессуального кодекса (УПК) РФ результаты оперативно-разыскной деятельности (ОРД) не могут использоваться в доказывании, если они должным образом не процессуализированы. Однако по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228 ("Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества") и 228.1 ("Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества") Уголовного кодекса (УК) РФ встречаются приговоры, постановленные исключительно (или в большей степени) на основании данных ОРД <27>. Вызывает беспокойство, что некоторые суды лояльно относятся к недопустимым доказательствам по этой категории дел. Это обстоятельство нашло отражение и в практике ЕСПЧ. Российская Федерация уже неоднократно признавалась нарушившей п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в связи с тем, что в основу обвинительных приговоров заявителей были положены доказательства, полученные в результате оперативно-разыскных мероприятий - проверочных закупок наркотических средств, проведенных ненадлежащим образом с участием тайных агентов правоохранительных органов, при отсутствии иных доказательств виновности заявителей и без надлежащего рассмотрения судами доводов заявителей о провокации преступления <28>.

<27> См., напр.: приговоры Арзамасского городского суда Нижегородской области по делам N 1-25/2016 (https://rospravosudie.com/court-arzamasskij-gorodskoj-sud-nizhegorodskaya-oblast-s/act-502436659/), N 3/2015 (https://rospravosudie.com/court-arzamasskij-gorodskoj-sud-nizhegorodskaya-oblast-s/act-469914362/) и N 1-13/2015 (https://rospravosudie.com/court-arzamasskij-gorodskoj-sud-nizhegorodskaya-oblast-s/act-469399824/); Ленинского районного суда г. Н. Новгорода по делу N 1-5/2016 (https://rospravosudie.com/court-leninskij-rajonnyj-sud-g-nizhnij-novgorod-nizhegorodskaya-oblast-s/act-503692070/) (дата обращения: 12.03.2018).
<28> См., напр.: решения ЕСПЧ от 22.03.2016 по делу "Акулин и другие (Akulin and others) против Российской Федерации" (жалобы N 14313/07, 28826/07, 34975/07, 5638/09, 29575/09, 66628/09, 75503/10, 4301/11 и 9924/11), от 21.06.2016 по делу "Мамонтов и другие (Mamontov and others) против Российской Федерации" (жалобы N 46796/06, 13260/10 и 52082/10), от 09.02.2016 по делу "Ульянов и другие (Ulyanov and others) против Российской Федерации" (жалобы N 22486/05, 40959/05, 18279/07, 61921/08, 3960/09, 7716/09, 5608/09, 10192/09, 13746/09, 28951/09 и 52614/09) и др.

Еще один пример касается интерпретации судами предпринимательской деятельности применительно к решению вопроса о заключении под стражу при производстве по ст. 159 УК РФ ("Мошенничество"). В соответствии с законом (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ) применение этой меры пресечения невозможно, если названное преступление произошло в сфере предпринимательской деятельности. На практике <29> при очевидном соответствии деятельности всем признакам предпринимательской (см. ст. 2 Гражданского кодекса (ГК) РФ) суды изобретают новые ее характеристики. Например, из решений судов следует, что деятельность не является предпринимательской ввиду того, что "гражданка Д. два месяца не получала прибыли", или "предприятие использовало бюджетные средства", или деятельность "с самого начала была прикрытием преступного замысла". Вариантов много, но все они противоречат закону. То есть можно утверждать, что судами принимаются решения contra legem. Вместе с тем возникает вопрос: не являются ли подобные решения просто судебными ошибками, которые легко может исправить вышестоящий суд? Однако обращение к практике вышестоящих судов избавляет от иллюзий и не оправдывает наших ожиданий: такая практика почти единообразна. Например, Московский городской суд, осуществляя апелляционные проверки (с 2014 по 2018 г.), в 100% случаев оставил решения нижестоящих судов по жалобам на нарушение ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ в силе. Приведем выдержку из апелляционного постановления: "...как следует из объема предъявленного Б. обвинения, его действия изначально были направлены не на извлечение прибыли в пользу руководимого им юридического лица, а на хищение бюджетных денежных средств, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не усмотрел обстоятельств, указанных в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, препятствующих его содержанию под стражей, и не согласиться с этим у суда апелляционной инстанции оснований не имеется" <30>. В большинстве случаев в решениях просто содержится утверждение, что деятельность обвиняемого не соответствует признакам предпринимательской, однако мотивы такого вывода не приводятся или делается ссылка на правильность решения этого вопроса нижестоящим судом.

<29> Изучалась практика судов общей юрисдикции Брянской области - региона, в котором суд вышестоящей инстанции (Брянский областной суд) исправил неправильное понимание предпринимательской деятельности нижестоящим судом (см., напр.: Постановление от 02.06.2017 N 3/1-66/2017 по делу N 22-1013/2017). Это исключение из правила, по этой причине и рассматривалась практика судов данного региона страны. В большинстве других субъектов Федерации складывается практика, подобная московской: вышестоящие суды соглашаются с толкованием предпринимательской деятельности нижестоящими судами.
<30> Апелляционное постановление Московского городского суда от 22.10.2014 N 10-14398/2014 по делу N 3/2-453/14. URL: http://sudact.ru/regular/doc/6q03HBzLMq6W/?page=3&regular-doc_type=1006&regular-court=Московский+городской+суд+%28Город+Москва%29&regulardate_from=01.12.2016&regular-case_doc=10-14398%2F2014+&regular-lawchunkinfo=&regular-workflow_stage=&regular-date_to=10.03.2018&regular-area=&regulartxt=ч.1.1+ст.108+УПК+РФ&_=1520684870347&regularjudge=&snippet_pos=1096#snippet (дата обращения: 12.03.2018).

Как верно считает С.А. Синицын, расхождения складывающейся правоприменительной практики с положениями действующего законодательства возможно охарактеризовать как восполнение мнимых пробелов в праве и неправосудные судебные акты.

С позиций обеспечения законности и правопорядка крайне важно, чтобы преодолеваемый судебной практикой пробел в законодательстве действительно существовал и нуждался в восполнении, а его временное преодоление не оказалось способом обхода неудобных для спорящих сторон положений действующего закона, поскольку в противном случае неминуемо повсеместное нарушение законов и казуистически вольное отступление от общеобязательных положений законодательства <31>.

<31> Синицын С.А. Судебная практика как важнейший фактор развития законодательства: опыт российского и зарубежного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. N 1. С. 106.

Говоря об устранении пробелов в законе, П.И. Люблинский обращает внимание на эффект "усыпления закона" в том случае, когда норма признается несуществующей, но сохраняется в кодексе. Английское право для того, чтобы облегчить возможность своего развития и появления с помощью практики новых норм, весьма часто применяет этот прием. Вследствие этого писаное английское право зачастую совершенно не соответствует действующему праву <32>. Подобное явление мы наблюдаем и в России XXI в.

<32> Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса. М., 2004. С. 162.

Современная реальность такова, что авторитет судебной практики очень высок. Это вызвано объективными и субъективными причинами. К первой группе причин следует отнести девальвацию закона. УПК РФ остается неизменным в среднем не более 26 дней в году (относительный период стабильности) <33>, и в условиях мобильности законодательства судебная практика выглядит более стабильной. Ко второй группе относится желание конкретных судей избежать риска отмены или изменения их решений вышестоящей инстанцией. Рассматривая уголовные дела, судьи ориентируются именно на акты высших судов, соответствующим образом мотивируя собственные решения. В идеале необходимо гармонизировать закон и судебную практику, преодолеть эффект "усыпления закона". Сейчас все преимущества на стороне судебной практики, и потому нет никакой необходимости еще больше усиливать ее влияние путем формального признания и закрепления ее нормативного значения, особенно в публично-правовой сфере.

<33> По данным, представленным на VII Международном петербургском юридическом форуме в рамках сессии "1.3. Современные подходы к кодификации нормативных требований: между традициями и инновациями". URL: https://spblegalforum.ru/ru/Video (дата обращения: 05.03.2018).

Требуется создание механизма эффективного взаимодействия закона и судебной практики.

Какие-то "полицейские" меры здесь вряд ли помогут, реально изменить ситуацию могут только подлинное уважение к закону со стороны судей, обязательное обсуждение законопроектов с их участием, активное использование права законодательной инициативы Верховным Судом РФ (такая тенденция прослеживается в последнее время). Независимость судебной власти - это в то же время и ее ответственность перед обществом.

Сегодня как никогда актуальны слова В.С. Нерсесянца: "В складывающихся условиях чрезвычайно важно, чтобы так трудно обретаемая независимость суда и судей от прежнего партийно-административного диктата и контроля не обернулась дурной "независимостью" от всего и вся, сословной свободой для себя, кастовой автаркией судебной власти, ее превращением в непроницаемое и бесконтрольное "государство в государстве", иначе наше общество, столь долго ждущее независимость суда, окажется в феодальной зависимости от него" <34>.

<34> Нерсесянц В.С. Теория права и государства. М., 2001. С. 98.

Выводы

  1. Судебная практика создается всеми судами при осуществлении правосудия. Она может быть разделена на несистематизированную (первичную) и систематизированную (устойчивую). Систематизацией судебной практики занимается в первую очередь Верховный Суд РФ. Судебная практика не должна отождествляться с судебным прецедентом. Судебный прецедент - это вид судебной практики.
  2. Единообразие судебной практики обеспечивается постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Их содержание в последнее время изменилось, появились новые виды постановлений - превентивные и контрольные. Это позволяет утверждать, что в России сложилось новое явление - судебная целесообразность, которая может вступать в конфликт с законностью.
  3. Авторитет судебной практики в целом и по уголовным делам в частности в настоящее время чрезвычайно высок. Наблюдается эффект "усыпления уголовно-процессуального закона". Противоречий между судебной практикой и законом быть не должно, но они есть и обусловлены объективными и субъективными факторами. В связи с этим необходим механизм преодоления таких противоречий.

References

Bratus' S.N. and Vengerov A.B. Notion, Substance and Forms of the Judicial Practice [Ponyatie, soderzhanie i formy sudebnoy praktiki], in: Judicial Practice in the Soviet Law System [Sudebnaya praktika v sovetskoy pravovoy sisteme]. Moscow, 1975. P. 8 - 74.

Cabrillac R. Codifications [Kodifikatsii]. Moscow, 2007. 476 p.

Darovskikh S.M. Judicial Law Positions in the Criminal Legal Proceedings: Theoretical Basics and Procedure Forms: Summary of an LLD Thesis [Sudebnye pravovye pozitsii v ugolovnom sudoproizvodstve: teoreticheskie osnovy i protsessual'nye formy: Avtoref. dis. na soiskanie uchenoy stepeni d-ra yurid. nauk]. Moscow, 2011. 50 p.

Demidov V.V. On the Role and Significance of Acts of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation [O roli i znachenii postanovleniy Plenuma Verkhovnogo Suda Rossiyskoy Federatsii], Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation [Bulleten' Verkhovnogo Suda RF]. 1998. No. 3. P. 21.

Dworkin R. Law's Empire. Oxford, 1998. 470 p.

Ershov V.V. Nature and Types of Case Authority: Theoretical and Practical Issues [Priroda i vidy sudebnykh pretsedentov]. Russian Justice [Rossiyskoe pravosudie]. 2018. No. 1. P. 21 - 34.

Gitsu M.A. Judicial Precedent as the Source of Law in the Light of Modern Tendencies in Russia [Sudebnyy pretsedent kak istochnik prava v svete sovremennykh tendentsiy v Rossii]. State and Law [Gosudarstvo i pravo]. 2017. No. 6. P. 5 - 16.

Golovko L.V. Judicial Precedent as a Non-Normative Way of Legitimation of Judicial Decisions [Sudebnyy pretsedent kak nenormativnyy sposob legitimatsii sudebnykh resheniy], available at "ConsultantPlus" Legal Reference System.

Ispolinov A.S. Precedent in the International Law (on the Example of the International UN Court, ECHR, WTO and the Court of EAEC) [Pretsedent v mezhdunarodnom prave (na primere Mezhdunarodnogo suda OON, ESPCh, VTO i Suda EAES)]. Legislation [Zakonodatel'stvo]. 2017. No. 1. P. 78 - 87.

Kapustina M.A. Judicial Practice: Formation and Realization of the Law Policy [Sudebnaya praktika: formirovanie i realizatsiya pravovoy politiki], in: Gadzhiev G.A. and Knjaginin K.N. (eds.). Russian Judicial Branch: Modernity and Perspectives: Collection of Scientific Papers [Rossiyskaya sudebnaya vlast': sovremennost' i perspektivy: Sb. nauch. tr.]. Saint Petersburg, 2014. P. 57 - 71.

Karapetov A.G. Struggle for the Recognition of Judicial Lawmaking in European and American Law [Bor'ba za priznanie sudebnogo pravotvorchestva v evropeyskom i amerikanskom prave]. Moscow, 2011. 312 p.

Knyazev S.D. Mind the Thin Line between Statutory Interpretation and Addition of New Statutory Rules [Ne prestupit' tonkuyu gran', kotoraya otdelyaet tolkovanie zakona ot ego popolneniya novymi pravilami]. Statute [Zakon]. 2017. No. 10. P. 6 - 19.

Konyukhova I.A. International and Constitutional Law: Theory and Practice of Interaction [Mezhdunarodnoe i konstitutsionnoe pravo: teoriya i praktika vzaimodeystviya]. Moscow, 2006. 496 p.

Korostelkina O.N. Judicial Practice and Judicial Precedent in the System of Russian Law's Sources: Summary of a PhD Thesis in Law [Sudebnaya praktika i sudebnyy pretsedent v sisteme istochnikov rossiyskogo prava: Avtoref. dis. na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2005. 20 p.

Lebedev V.M. Judicial Practice and Development of Legislation [Sudebnaya praktika i razvitie zakonodatel'stva]. Law of Russia in XXI Century: on the Materials of the Scientific Practical Conference [Zakonodatel'stvo Rossii v XXI veke: po materialam nauchno-prakticheskoy konferentsii]. Moscow, 2002. P. 42 - 43.

Lublinskiy P.I. Technics, Interpretation and Casuistry of The Criminal Code [Tekhnika, tolkovanie i kazuistika ugolovnogo kodeksa]. Moscow, 2004. 188 p.

Marchenko M.N. Peculiarities of Judicial Precedent in the System of Romano-Germanic Law [Osobennosti sudebnogo pretsedenta v sisteme romano-germanskogo prava]. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law [Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogo pravovedeniya]. 2016. No. 1. P. 5 - 13.

Momotov V.V. The Role of Judicial Practice in the Law System: Russian Experience in the World Context [Rol' sudebnoy praktiki v pravovoy sisteme: rossiyskiy opyt v mirovom kontekste]. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law [Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogo pravovedeniya]. 2017. No. 5. P. 40 - 49.

Nersesyants V.S. General Theory of Law and State [Obshchaya teoriya prava i gosudarstva]. Moscow, 2001. 776 p.

Petrunina A.A. Place and Role of the Judicial Practice in Russian Law System [Mesto i rol' sudebnoy praktiki v rossiyskoy pravovoy sisteme]. The Herald of Saratov Law Academy [Vestnik Saratovskoy yuridicheskoy akademii]. 2013. No. 2. P. 46 - 52.

Pritchenko R.S. Problematic Understanding of the Judicial Practice [Problemnoe ponimanie sudebnoy praktiki]. Law State [Pravova derzhava]. 2006. No. 9. P. 192 - 197.

Sinitsyn S.A. Judicial Practice as the Most Important Factor in the Legislation Development: Experience of Russian and Foreign Law [Sudebnaya praktika kak vazhneyshiy faktor razvitiya zakonodatel'stva: opyt rossiyskogo i zarubezhnogo prava]. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law [Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogo pravovedeniya]. 2017. No. 1. P. 103 - 107.

Sluchevskiy V.K. Course Book on Russian Criminal Procedure. Introduction. Part I: Judicial System [Uchebnik russkogo ugolovnogo protsessa. Vvedenie. Chast I: Sudoustroystvo]. Moscow, 2008. 400 p.

Smith M. Jurisprudence. Columbia University Press, 1908. 42 p.

Solovyev V.Yu. The Notion of Judicial Practice [Ponjatie sudebnoy praktiki]. Legislation and Economy [Zakonodatel'stvo i ekonomika]. 2002. No. 12. P. 30 - 35.

Starzhenetskiy V.V. Does Lack of Uniform Interpretation of Law by Courts Violate Human Rights? [Otsutstvie edinoobraziya sudebnoy praktiki - narushenie prav cheloveka?]. Russian Yearbook of the European Convention on Human Rights [Rossiyskiy ezhegodnik Evropeyskoy konventsii po pravam cheloveka]. 2015. No. 1. P. 230 - 237.

Vereshchagin A.N. Judicial Lawmaking in Russia. Comparative Legal Aspects [Sudebnoe pravotvorchestvo v Rossii. Sravnitel'no-pravovye aspekty]. Moscow, 2004. 344 p.