Мудрый Юрист

Протоколы разногласий при заключении контракта по итогам электронного аукциона

Гурин О.Ю., главный редактор журнала "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ".

Романенко А.А., заместитель руководителя департамента по управлению и развитию электронной торговой площадки АО "Российский аукционный дом".

Протокол разногласий - инструмент, весьма востребованный участниками закупок, с которыми заключаются контракты по результатам электронных аукционов. Однако правоприменительная практика показывает, что участники аукционов не всегда правильно им пользуются, а заказчики не всегда корректно реагируют на их ошибки. В предлагаемой статье авторы обобщают опыт, накопленный территориальными органами ФАС России и судебными инстанциями, а также рассказывают об изменениях, которые произойдут в рассматриваемой сфере после 01.07.2018.

Действующее регулирование протокола разногласий

Напомним, как происходит заключение контракта по итогам электронного аукциона в настоящее время (существующий порядок будет сохраняться по 30 июня 2018 г.).

В течение 5 дней с момента размещения в ЕИС итогового протокола заказчик направляет проект контракта участнику закупки, с которым заключается контракт. Этот проект контракта составляется путем включения в проект контракта, содержавшийся в аукционной документации, следующих сведений:

При наличии разногласий по полученному проекту контракта участник закупки, с которым заключается контракт, вправе направить заказчику протокол разногласий. Закон N 44-ФЗ исчерпывающим образом определяет возможное содержание протокола разногласий. А именно, в нем указываются замечания к положениям проекта контракта, которые не соответствуют:

Замечания должны обосновываться ссылками на соответствующие положения названных документов <1>.

<1> Часть 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.

Заказчик рассматривает полученный протокол разногласий в течение 3 рабочих дней. По результатам рассмотрения заказчик обязан выполнить одно из следующих возможных действий <2>:

<2> Часть 5 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.
  1. направить участнику закупки, с которым заключается контракт, доработанный проект контракта;
  2. повторно направить этому участнику закупки первоначальный проект контракта, указав в отдельном документе причины отказа учесть замечания участника закупки, содержащиеся в протоколе разногласий.

Второй вариант поведения допускается при условии, что протокол разногласий направлен участником закупки не позднее чем в течение 13 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола. Никаких других ограничений по числу направляемых протоколов разногласий нет: участник закупки вправе направить заказчику столько протоколов разногласий, сколько успеет за отведенный 13-дневный срок. Если протокол разногласий будет направлен заказчику по истечении 13 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта <3>.

<3> Часть 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.

Ошибки и нарушения со стороны участников закупок

Итак, участник закупки не вправе направить заказчику протокол разногласий, содержание которого не соответствует требованиям ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ. На практике участники закупок нередко нарушают это правило:

  1. направляют заказчику вместо замечаний к полученному проекту контракта свою редакцию контракта;
  2. предлагают внести изменения в сведения о товаре, которые указывались им в первой части заявки;
  3. предлагают изменить положения, которые изначально имелись в проекте контракта, содержавшемся в аукционной документации.

Проиллюстрируем эти ошибки примерами из правоприменительной практики.

1. Участник закупки направляет заказчику вместо замечаний к полученному проекту контракта свою редакцию контракта.

Пример правовой оценки.

Поскольку правоотношения по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд имеют специфический объект правового регулирования, законодатель императивно установил порядок заключения договора и, в частности, порядок действий сторон при наличии разногласий по проекту контракта, не предоставив сторонам возможности действовать по своему усмотрению. При наличии разногласий победитель аукциона обязан был направить протокол разногласий с замечаниями к положениям проекта контракта, а не какой-либо иной документ на свое усмотрение. Оценив проект контракта, размещенный на электронной площадке победителем аукциона, суды пришли к выводу о несоблюдении последним порядка заключения контракта <4>.

<4> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.11.2015 по делу N А74-370/2015. См. также решение Санкт-Петербургского УФАС России от 04.08.2017 по делу N 44-3113/17.

2. Участник закупки предлагает внести изменения в сведения о товаре, которые указывались им в первой части заявки.

Пример.

Победитель аукциона направил заказчику протокол разногласий, в котором предложил изложить характеристики поставляемого серверного оборудования (процессора, оперативной памяти, жесткого диска и контроллера хранилища жестких дисков) иначе, нежели было указано в первой части его собственной заявки на участие в аукционе. Заказчик признал победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, т.к. он не направил в установленный срок подписанный контракт либо протокол разногласий, соответствующий требованиям ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ. Контрольный орган признал действия заказчика правомерными.

3. Участник закупки предлагает изменить положения, которые изначально имелись в проекте контракта, содержавшемся в аукционной документации <5>.

<5> Решение Омского УФАС России от 20.10.2014 N 03-10.1/546-2014. См.: также решение Архангельского УФАС России от 09.02.2017 N 04-05/605 - в данном случае участник закупки просил внести изменения в спецификацию, т.к. оказалось, что предложенный к поставке лекарственный препарат не выпускается в такой фасовке, которая была указана в первой части заявки.

Пример.

В п. 3.2.1 проекта контракта, направленного заказчиком, указывалось, что выполненные работы оплачиваются в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ. Эта формулировка в точности соответствовала проекту контракта, содержавшемуся в составе аукционной документации. Однако победитель аукциона направил заказчику протокол разногласий, в котором предложил ему производить предоплату в размере 30% от стоимости контракта после согласования проекта производства работ.

Заказчик признал победителя уклонившимся от заключения контракта, т.к. в течение 13-дневного срока со дня публикации в ЕИС итогового протокола не получил от него ни подписанного контракта, ни протокола разногласий, который соответствовал бы требованиям ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.

Суды признали действия заказчика правомерными. Замечания по проекту контракта должны касаться лишь тех его положений, которые не соответствуют: 1) извещению о проведении электронного аукциона; 2) документации о нем; 3) заявке победителя аукциона. Документ, направленный победителем аукциона, не имел указанных признаков протокола разногласий <6>.

<6> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2016 по делу N А05-8283/2015.

Пожалуй, чаще всего данная ошибка допускается участниками закупок, применяющими упрощенную систему налогообложения (УСН), когда в соответствии с проектом контракта в составе цены контракта выделяется сумма налога на добавленную стоимость (НДС). Попытки таких участников закупок изложить условие о цене контракта, заменив "НДС 18%" на "НДС не предусмотрен", незаконны.

Пример правовой оценки.

Размещение протокола разногласий, направленного на корректирование цены контракта, которая была установлена в соответствии со сметной документацией, противоречит требованиям ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ. Заказчик направил проект контракта, который полностью соответствовал проекту контракта из аукционной документации (в т.ч. предусматривал "НДС 18%"). С учетом приведенных обстоятельств у заказчика отсутствовала обязанность для совершения действий, предусмотренных ч. 5 ст. 70 Закона N 44-ФЗ (т.е. заказчик не должен был обрабатывать документ, полученный от победителя аукциона, поскольку тот не имел необходимых признаков протокола разногласий) <7>.

<7> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2016 по делу N А53-35153/2015. Определением Верховного Суда РФ от 30.11.2016 N 308-КГ16-13665 все судебные акты по данному делу оставлены в силе. См.: также Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 17.02.2017 по делу N А53-11953/2016 и от 21.04.2017 по делу N А53-20632/2016, решения ФАС России от 13.07.2016 по делу N ВП-353/16 и от 10.07.2017 N КГОЗ-207/17, а также многочисленные решения территориальных органов ФАС России: Саратовского УФАС России от 10.11.2017 N 464-17/гз, Иркутского УФАС России от 07.07.2017 N 646, Владимирского УФАС России от 31.05.2017 по делу N Г 511-04/2017 и др.

Помимо ошибок, касающихся содержания протокола разногласий, участники аукционов иногда откровенно злоупотребляют возможностью их направления. Например, "забрасывают" заказчика множеством однотипных (а то и вовсе одинаковых) протоколов разногласий, чтобы затянуть сроки заключения контракта. В судебной практике такие действия участников закупок стабильно приравниваются к уклонению от заключения контракта <8>.

<8> См.: Постановления ФАС Московского округа от 22.12.2016 по делу N А40-235097/2015, от 08.06.2015 по делу N А40-147385/2014.

Еще одно возможное нарушение - это направление протокола разногласий по истечении 13 дней со дня размещения в ЕИС итогового протокола. Хотя закон прямо указывает, что победитель электронного аукциона в этом случае признается уклонившимся от заключения контракта, участники закупок время от времени все же допускают такую оплошность <9>.

<9> См., например, решение Московского УФАС России от 25.11.2015 по делу N 2-57-10619/77-15.

Ошибки и нарушения со стороны заказчиков

Самая распространенная ошибка заказчиков заключается в том, что они не придают должного значения ошибкам участников закупок. Это ситуации, когда заказчик:

  1. обрабатывает как протокол разногласий документ, который не имеет признаков такого протокола;
  2. дорабатывает проект контракта с учетом замечаний участника закупки, хотя не имел права их учитывать;
  3. рассматривает протокол разногласий, направленный по истечении установленного 13-дневного срока, после чего продолжает процедуру заключения контракта.

Приведем примеры из правоприменительной практики.

1. Заказчик обрабатывает как протокол разногласий документ, который не имеет признаков указанного протокола.

Пример.

Победитель аукциона направил заказчику в качестве протокола разногласий проект контракта, в котором были изменены банковские реквизиты победителя. Затем заказчик направил победителю этот доработанный победителем проект контракта (с измененными банковскими реквизитами).

Вывод контрольного органа в сфере закупок: заказчик нарушил требования ч. 5 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, рассмотрев документ, не являющийся протоколом разногласий. Заказчик не должен был направлять победителю аукциона второй проект контракта. Поскольку он это сделал, дальнейшая процедура заключения контракта носила незаконный характер <10>.

<10> Решение Рязанского УФАС России от 15.04.2015 по делу N РНП-N62-84.

2. Заказчик дорабатывает проект контракта с учетом замечаний участника закупки, вместо того чтобы отказаться учитывать такие замечания и направить проект контракта в первоначальной редакции.

Пример.

Победитель электронного аукциона предложил включить в проект контракта адрес его электронной почты и адрес его банка, направив заказчику соответствующий протокол разногласий. Заказчик доработал проект контракта с учетом этих сведений, хотя они не были предусмотрены ни в извещении о проведении аукциона, ни в документации о нем, ни в заявке победителя.

Впоследствии контрольный орган и суды трех инстанций указали, что заказчику не следовало учитывать замечания победителя аукциона, т.к. направленный последним протокол разногласий по своему содержанию не соответствовал требованиям ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ. Доработав проект контракта с учетом замечаний, которые не должны были учитываться, заказчик создал условия, при которых победитель аукциона не мог соблюсти установленный законом срок для подписания контракта <11>.

<11> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.04.2015 по делу N А70-8615/2014. См.: также решение Вологодского УФАС России от 27.01.2017 N 04-11/31-17 - в данном случае заказчик изменил по требованию победителя аукциона условия обеспечения исполнения контракта и увеличил максимальный срок замены товара поставщиком в случае его ненадлежащего качества.

3. Заказчик рассматривает протокол разногласий, направленный по истечении установленного 13-дневного срока, после чего продолжает процедуру заключения контракта.

Пример.

Последний день, когда победитель электронного аукциона мог направить заказчику протокол разногласий, - 09.01.2017. Победитель направил заказчику протокол разногласий 13.01.2017. Заказчик 16.01.2017 направил победителю аукциона проект контракта, доработанный с учетом предложенных им изменений.

Вывод контрольного органа: заказчик нарушил требования частей 5, 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, вновь разместив 16.01.2017 проект контракта вместо признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта <12>.

<12> Решение Вологодского УФАС России от 14.02.2017 N 04-11/40-17, 676.

Все вышеописанное - частные случаи непозволительной "терпимости" заказчиков к ошибкам участников закупок. Однако отрицательная реакция заказчика на протокол разногласий, полученный от победителя аукциона, тоже может быть сопряжена с нарушениями. Наибольшее распространение получили следующие:

  1. при повторном направлении проекта контракта в первоначальной редакции заказчик не указывает в отдельном документе причины отказа учесть замечания победителя аукциона <13>;
<13> См., например: решение Вологодского УФАС России от 18.05.2016 N 5-2/108-16.
  1. по факту получения проекта разногласий заказчик сразу признает победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, вместо того чтобы направить проект контракта в первоначальной редакции и отказаться учесть замечания победителя <14>;
<14> См.: Постановления ФАС Уральского округа от 15.02.2017 по делу N А60-19692/2016, от 10.08.2015 по делу N А60-42732/2014.
  1. заказчик признает победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта до истечения 13-дневного срока, в течение которого победителем может быть направлен протокол разногласий <15>.
<15> См.: Постановления ФАС Московского округа от 06.06.2016 по делу N А40-102094/2015, Третьего ААС от 07.07.2017 по делу N А33-22835/2016.

Последний из названных случаев часто имеет место в ситуации, когда 13-й день установленного срока выпадает на "красный день календаря". Как следует из ст. 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Заказчики нередко не знают этого правила или забывают о нем.

Пример.

Протокол подведения итогов электронного аукциона был размещен заказчиком в ЕИС 07.12.2015, а 21.12.2015 победитель аукциона направил заказчику протокол разногласий по проекту контракта. Поскольку это произошло по истечении установленного 13-дневного срока, заказчик отказался от заключения контракта.

ФАС России признала действия заказчика незаконными. Крайняя дата для направления протокола разногласий в адрес заказчика пришлась на 20.12.2015. Это воскресенье (нерабочий день), поэтому в силу ст. 193 ГК РФ последним днем для направления протокола разногласий следовало считать ближайший следующий рабочий день - 21.12.2015 (т.е. день, когда протокол разногласий и был направлен) <16>.

<16> Решение ФАС России от 11.01.2016 по делу N К-5/16.

Ответственность участников закупок и заказчиков за ошибочные действия с протоколами разногласий

Это не только привычная административная ответственность должностных лиц заказчика, но и гражданско-правовая ответственность заказчика и победителя аукциона друг перед другом: победитель, незаконно признанный уклонившимся, может взыскать убытки с заказчика, а заказчик - убытки, причиненные уклонением победителя аукциона от заключения контракта.

1. Административная ответственность.

Согласно ч. 3 ст. 7.32 КоАП РФ нарушение сроков заключения контракта или уклонение от заключения контракта влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 50 000 руб. Контрольные органы усматривали признаки данного правонарушения в действиях заказчиков, которые допускали рассмотренные выше ошибки при работе с протоколами разногласий, например:

<17> Решение ФАС России от 11.01.2016 по делу N К-5/16.<18> Решение ФАС России от 15.02.2016 по делу N П-19/16.

2. Гражданско-правовая ответственность заказчика и участника закупки.

Совсем недавно в судебной практике появились первые прецеденты, когда:

<19> Постановление ФАС Центрального округа от 25.12.2017 по делу N А48-3196/2016.<20> Постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2018 по делу N А07-6567/2017.

В обоих случаях победителя электронного аукциона признавали уклонившимся от заключения контракта из-за его действий по направлению протокола разногласий. Только в первом случае суды сочли их правомерными, а во втором - нет.

Что изменится после 01.07.2018

Больше не будет отдельного порядка заключения контракта по итогам электронного аукциона (ст. 70 Закона N 44-ФЗ утратит силу). Появится единый порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры (ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ). С 1 июля 2018 г. электронные процедуры - это не только электронный аукцион, но и электронный конкурс (и его разновидности: конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс), и запрос котировок в электронной форме, и запрос предложений в электронной форме. Кроме того, закрытые конкурсы и аукционы тоже можно будет проводить в электронной форме - а значит, порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры будет распространяться и на эти способы закупок.

Главное отличие нового, универсального порядка заключения контракта по результатам электронной процедуры от существующего порядка заключения контракта по результатам электронного аукциона в том, что ликвидируется 13-дневный период, в течение которого участник закупки может направлять заказчику неограниченное количество протоколов разногласий. В ч. 4 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ прямо указывается, что протокол разногласий может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз.

При этом требования к содержанию протокола разногласий останутся такими же, какие действуют сейчас применительно к процедуре заключения контракта по результатам электронного аукциона ("замечания о несоответствии проекта контракта заявке участника закупки и (или) проекту контракта, содержавшемуся в документации о закупке"). В этой части итоги четырех с половиной лет работы контрольных и судебных органов, рассмотренные в настоящей статье, останутся актуальными и после 1 июля 2018 г.