Мудрый Юрист

Отказ заказчика от закупки по закону № 223-ФЗ

Чагин К.Г., консультант по социальной политике Института экономики города (г. Москва).

В практике осуществления государственных (муниципальных) и корпоративных закупок нередко возникают ситуации, когда заказчик в связи с теми или иными обстоятельствами отказывается от своих намерений по осуществлению конкретной закупки.

В законодательстве о контрактной системе случаи, условия и порядок такого отказа прописаны достаточно четко. Например, при запросе котировок заказчик может отменить закупку не позднее чем за 2 дня до даты окончания срока подачи заявок; при запросе предложений запрещается отменять закупку с момента размещения в ЕИС извещения <1> и т.д. Кроме того, заказчик вправе отказываться от осуществления закупки и на более раннем этапе - еще до размещения в ЕИС извещения. Для этого ему необходимо не позднее чем за 10 дней до размещения в ЕИС извещения внести в установленном порядке изменения в план-график закупок <2>.

<1> Статья 36 и ч. 5 ст. 83 Закона N 44-ФЗ.
<2> Пункт 11 Требований к формированию, утверждению и ведению плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.06.2015 N 554.

А вот в Законе N 223-ФЗ, который, как известно, по сравнению с Законом N 44-ФЗ носит в большей степени рамочный характер, аналогичных конкретных норм не содержится. Даже, точнее сказать, не содержится вообще никаких норм, которые были бы как-то связаны с отказом заказчиков от закупок. Единственное ограничение, которое можно встретить в касающейся Закона N 223-ФЗ федеральной нормативно-правовой базе, говорит только о том, что если заказчик собирается внести изменения в план закупки, которая осуществляется через конкурс или аукцион (под таким изменением может в принципе пониматься и отмена закупки), то он обязан сделать это в срок не позднее размещения в ЕИС извещения о закупке, документации о закупке или вносимых в них изменений <3>. Таким образом, определение "правил игры", связанных с отменой закупок, фактически целиком отдается на откуп самим заказчикам - предполагается (хотя нигде формально и не требуется), что такие правила они установят в своих положениях о закупке. Поэтому, скажем, поставщикам, желающим знать эти правила или желающим понять, был ли отказ заказчика от закупки правомерен, необходимо знакомиться с содержанием именно этих документов конкретных заказчиков. Самим же заказчикам необходимо очень тщательно относиться к изложению этих правил в своих положениях о закупке, чтобы в своих интересах максимально учесть все возможные ситуации.

<3> Пункт 9 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 N 932.

Рассматривая возможности отказа заказчика от закупки по Закону N 223-ФЗ, необходимо различать три возможные ситуации:

  1. отказ заказчика от проведения процедуры закупки до размещения в ЕИС извещения;
  2. отказ заказчика от проведения процедуры закупки после размещения в ЕИС извещения;
  3. отказ заказчика от заключения договора, в т.ч. при закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Уточним, что во втором случае отказ происходит до подведения итогов определения победителя, а в третьем - уже после определения такого победителя.

Отказ заказчика от проведения процедуры закупки до размещения извещения в ЕИС

Такой отказ является для заказчика наиболее "легким". Для его реализации заказчику достаточно исключить ставшую ненужной закупку из плана закупок.

Однако вопрос о необходимости внесения изменений в план закупки в случае, когда заказчик передумал осуществлять закупку, является дискуссионным. В соответствии с Законом N 223-ФЗ заказчик обязан заключать договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с планом закупки, за исключением случаев возникновения потребности в закупке вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, при необходимости срочного медицинского вмешательства, а также для предотвращения угрозы возникновения указанных ситуаций <4>. Иных норм, "привязывающих" фактическую закупочную деятельность заказчика к плану закупки, в законодательстве нет. Другими словами, если речь не идет о ликвидации последствий внезапного землетрясения и т.п., то заказчик вправе заключать договор на закупку товаров, работ или услуг только при наличии сведений о данной закупке в плане закупки. Поэтому, например, если заказчик намерен осуществить новую закупку, сведений о которой нет в плане, или осуществить закупку большего объема, в другие сроки, на большую сумму и т.д., то он должен внести соответствующие изменения в план, чтобы иметь правовые основания для заключения договора. Наоборот, если "передумавший" заказчик не заключает договор для осуществления той или иной закупки, сведения о которой продолжают присутствовать в плане закупки, то законодательство здесь формально не нарушается. Отметим, что такой же вывод о необязательности внесения изменений в план закупки в случае отказа от нее заказчика равно относится и к другим видам отказа (см. ниже). Но тем не менее, учитывая дискуссионность этого момента, заказчику все-таки рекомендуется по возможности исключать закупку, от которой он намерен отказаться, из плана закупок.

<4> Часть 5.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Ну и совершенно очевидно, что план закупки не претерпевает никаких изменений, если заказчик отказывается от закупки, сведения о которой изначально не включены заказчиком в план на основании соответствующих императивных и "разрешающих" норм. Речь здесь идет о закупках с "государственной тайной", закупках, в отношении которых Правительством РФ принято решение о неразмещении сведений о них в ЕИС, и закупках малого объема (не более 100 или 500 тыс. руб.) <5>.

<5> Пункт 4 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 N 932.

Отказ заказчика от проведения процедуры закупки после размещения извещения о закупке в ЕИС

Пользуясь возможностями, предоставленными рамочным характером Закона N 223-ФЗ, нередко заказчики устанавливают для себя принимать решение об отказе от проведения процедуры закупки "в любой момент". Конечно, это весьма удобная для заказчика формулировка. Например, именно такая норма закреплена в Положении о закупке ПАО "НК Роснефть" в отношении всех способов закупки, кроме конкурса и аукциона (запрос предложений, запрос цен, конкурентные переговоры, редукцион, мелкая закупка). Что же касается конкурса и аукциона, то в положении говорится, что такое решение тоже может быть принято заказчиком, но в срок, который установлен в извещении о конкретной закупке. Примечательно, что ни конкурса, ни аукциона данный заказчик на момент подготовки статьи (середина января 2018 г.) в рамках Закона N 223-ФЗ никогда не проводил <6>, поэтому в его случае фактически работает только норма "в любой момент".

<6> Согласно данным ЕИС.

Бывают даже и более "простые" решения. Так, например, екатеринбургское МУП "Водоканал" в своем положении о закупке установило, что "заказчик оставляет за собой право отказаться от закупки в любое время до подведения итогов закупки без объяснения причин, не неся при этом никакой ответственности перед любыми лицами, которым такое действие может принести убытки".

Иногда заказчик может конкретизировать случаи и условия отказа от проведения процедуры закупки. Например, в положении о закупке федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Дальневосточный федеральный университет" говорится, что при проведении конкурса заказчик вправе принять решение об отказе от его проведения в любое время до даты окончания срока подачи заявок; кроме того, он также может принять такое решение в любое время до даты оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в случае:

  1. отсутствия соответствующего финансирования/софинансирования;
  2. если отпала необходимость в закупаемых товарах, работах (услугах);
  3. существенного изменения обстоятельств, из которых заказчик исходил при объявлении конкурса, в том числе изменения рыночной конъюнктуры, настолько, что если бы заказчик мог это разумно предвидеть, то конкурс не был бы объявлен либо был бы объявлен на значительно отличных условиях.

Аналогичная норма также действует и в отношении других предусмотренных положением конкурентных способов закупки - аукциона и запроса котировок. Обратим внимание, что замысловатость и широта подобных формулировок в принципе может позволять заказчику отказаться от проведения процедуры закупки, если по окончании приема заявок реальным претендентом на победу в ней оказывается участник, который по тем или иным причинам заказчика не устраивает.

Но встречаются и более строгие правила. Например, в положении о закупке муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 29 комбинированного вида" (г. Петропавловск-Камчатский) мы видим однозначные и четкие ограничения - от проведения конкурса, аукциона и запроса котировок цен (положение предусматривает использование только этих 3 конкурентных способов закупки) заказчик может отказаться не позднее чем за 3 дня до срока подачи заявок.

Отдельного внимания заслуживает рассмотрение действий заказчика, которые предусматриваются положениями о закупке в случае принятия им решения об отказе от проведения процедуры закупки. Как правило, в положениях в таком случае предусматривается размещение в ЕИС соответствующего извещения, уведомления или протокола. Например, в положении о закупке ПАО "НК Роснефть" говорится, что такое извещение должно быть размещено в ЕИС (а также на сайте самого заказчика) в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения, но обязательно до срока окончания подачи заявок. А вот Дальневосточный федеральный университет согласно своему положению о закупке должен разместить такое извещение только в ЕИС, но в течение 1 рабочего дня со дня принятия решения. Кроме того, дополнительно этот заказчик должен направить по электронной почте уведомления об этом решении всем подавшим заявки участникам закупки в течение 3 рабочих дней со дня размещения в ЕИС извещения об отказе от проведения закупки. При этом в положении отдельно указывается, что заказчик не несет ответственности в случае, если участники закупки или иные лица не ознакомятся с извещением об отказе от проведения закупки.

В извещении (уведомлении, протоколе) об отказе от закупки, как правило, указывается причина этого отказа. Например, в январе 2018 г. ПАО "Иркутскэнерго" разместило в ЕИС извещение об отказе от запроса предложений на проведение маркетингового исследования "Анализ рынка водных биоресурсов Восточной Сибири" в связи с "необходимостью уточнения закупочной документации" <7>. Также заявляемыми причинами могут быть "изменение потребностей заказчика", "неправильное техническое задание" и т.д. Однако достаточно распространены и ситуации, когда никакие основания для отказа от закупки в соответствующих извещениях (уведомлениях, протоколов) не указываются.

<7> www.zakupki.gov.ru - закупка N 31705922808.

Несмотря на то что заказчики на практике могут вкладывать в свои положения о закупке самое различное содержание, им необходимо помнить о том, что существует еще и гражданское законодательство, которое также регулирует проведение торгов (конкурсов и аукционов). Кроме того, и в Законе N 223-ФЗ говорится о том, что заказчики в числе прочего должны руководствоваться ГК РФ <8>. И этим законодательством, в частности, установлено, что, "если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса" <9>. Поэтому если заказчик хочет обеспечить себе возможность отказа от проведения процедуры аукциона или конкурса "позднее", чем в указанные сроки, то ему необходимо обязательно указывать "сокращенные" сроки в извещении об их проведении. Иначе отказ от закупки может трактоваться ФАС России как нарушение установленного гражданским законодательством порядка проведения торгов <10>. Более того, заказчикам рекомендуется в своих положениях о закупке, в которых они устанавливают правила осуществления иных способов закупки помимо конкурсов и аукционов, прямо указывать, что данные способы не являются открытыми торгами.

<8> Часть 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ.
<9> Часть 4 ст. 448 ГК РФ.
<10> См., например, решение Московского УФАС России от 07.08.2017 по делу N 1-00-1828/7717.

Также отметим, что в случае отказа от проведения процедуры закупки заказчик обычно предусматривает свою обязанность в тот или иной срок вернуть участникам закупки поданные им заявки. Хотя встречаются положения о закупке и без такой нормы.

Конечно, если встать на позицию заказчика, то его интерес заключается в том, чтобы иметь как можно больше свободы в возможности отказа от закупки после размещения извещения в ЕИС, и, как мы видим, законодательство дает ему здесь достаточно такой свободы. Поэтому оптимальный вариант для заказчика - предусмотреть в своем положении о закупке право на отказ от проведения процедуры закупки в любой момент до подведения ее итогов, а при проведении конкурса или аукциона - в срок, обозначенный в извещении о закупке. При этом в извещении о проведении конкурса или аукциона также можно указывать, что отказаться от их проведения заказчик вправе в любой момент до подведения их итогов.

Говоря об отказе от закупки после размещения извещения о ней в ЕИС, нужно уделить отдельное внимание вопросу отказа от закупки при ее осуществлении у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Если такая закупка не соответствует критериям, в соответствии с которыми сведения о ней не должны размещаться в ЕИС или могут не размещаться в ЕИС, то извещение о данной закупке должно быть обязательно размещено в ЕИС <11>. Соответственно и отказ от такой закупки в соответствии с правилами, установленными в положении о закупке конкретного заказчика, также может фиксироваться в ЕИС путем размещения соответствующего документа (протокола, уведомления или извещения). Например, 14.12.2017 ПАО "Воронежское акционерное самолетостроительное общество" разместило извещение о закупке у единственного поставщика алюминиевого профиля на сумму 535,5 тыс. руб., однако в соответствии с размещенным в ЕИС протоколом закупочной комиссии заказчика от 11.01.2018 данная закупка была аннулирована в связи с изменением цены <12>.

<11> См. письмо Минэкономразвития России от 28.06.2016 N Д28и-1626.
<12> www.zakupki.gov.ru - закупка N 31705881039.

Отказ заказчика от заключения договора

В своих положениях о закупке заказчики могут обозначать и свое право отказываться от заключения договора и после определения победителя закупочных процедур. Так, например, то же самое ПАО "НКО Роснефть" установило для себя возможность "отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков участникам закупки, за исключением случаев, прямо установленных действующим законодательством Российской Федерации для проведения торгов". Отметим, что в Законе N 223-ФЗ никаких таких случаев пока не установлено, ничего не говорится о таких случаях и в федеральном законодательстве о защите конкуренции <13>.

<13> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

А вот в гражданском законодательстве такие случаи предусмотрены. В частности, в нем содержится норма о том, что, "если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора", а "если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения" <14>.

<14> Часть 6 ст. 448 ГК РФ.

Рассмотрим сначала первую часть данной нормы. В Законе N 223-ФЗ ничего не говорится про порядок оформления результатов проведения торгов. Следовательно, должно применяться требование о подписании протокола, имеющего силу договора, в день проведения аукциона или конкурса. С другой стороны, в Законе N 223-ФЗ также не установлено, что заключение каких-то договоров возможно только через торги, поэтому норма о судебном понуждении заказчика заключить договор здесь не действует. Тем не менее если заказчик после подведения итогов конкурса или аукциона откажется вступить в договорные отношения с их победителем, то тем самым часть рассматриваемой нормы гражданского законодательства все-таки будет нарушена. Неудивительно, что заказчики, работающие по Закону N 223-ФЗ, не очень любят конкурсы и аукционы - по ним существуют много разных "обременений".

На практике отказ заказчика от заключения договора может предусматриваться им в своем положении о закупке только в случае применения конкретного способа закупки. Так, например, в положении о закупке Дальневосточного федерального университета такой отказ предусмотрен только в случае применения запроса котировок - "заказчик вправе принять решение, что договор по результатам проведения запроса котировок не заключается, направив отказ от заключения договора в адрес победителя в течение 3 дней с момента подведения итогов закупки". Отметим, что данная норма никак не противоречит требованиям гражданского законодательства, ведь запрос котировок не является торгами (конкурсом или аукционом) <15>.

<15> Часть 4 ст. 447 ГК.

Таким образом, с точки зрения интересов заказчика оптимальный вариант для него - предусмотреть в положении о закупке право отказаться от заключения договора после подведения итогов процедуры закупки, за исключением случаев проведения конкурса или аукциона.

Однако судебная практика свидетельствует, что такой подход может быть уязвим. Например, немотивированный отказ заказчика от закупки после определения ее победителя может считаться судами противоречащим принципам Закона N 223-ФЗ и законодательства о защите конкуренции, в частности принципам информационной открытости, справедливости и обеспечения добросовестной конкуренции <16>. Вероятность такого решения особенно возрастает, если после отмены закупки заказчик заключает договор с участником закупки, не ставшим ее победителем, как с единственным поставщиком <17>. В этой связи необходимо прописывать в положении о закупке определенные основания, при которых заказчик вправе отказаться от заключения договора, и, следуя этим правилам, мотивировать отказ от закупки в соответствующем извещении (уведомлении, протоколе). Кроме того, даже если в положении о закупке говорится о том, что тот или иной способ закупки не является торгами, суд может признать отказ заказчика от закупки неправомерным на том основании, что фактически применение данного способа фактически обладает признаками торгов (например, присутствует требование о внесении участниками закупки задатка <18> и т.д.) <19>.

<16> Часть 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ и ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
<17> См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.10.2016 N Ф07-6943/2016 по делу N А42-6478/2015.
<18> Часть 5 ст. 448 ГК РФ.
<19> См. Постановление ФАС Московского округа от 07.07.2016 N Ф05-8512/2016 по делу N А40-163328/15.

На практике в положениях о закупке может встречаться норма об обязательном указании в документации о закупке сведений о праве заказчика отказаться от проведения процедуры закупки и/или от заключения договора. Безусловно, наличие этих сведений в документации является важным предупреждением для потенциального участника закупки, хотя данные сведения и не включены в те 13 информационных позиций, наличие которых в документации о закупке требуется самим федеральным законодательством <20>.

<20> Часть 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Также нужно упомянуть, что заказчику не следует путать отказ от процедуры проведения закупки или отказ от заключения договора (то есть полное прекращение процедуры) с пересмотром итогов закупки (изменение протоколов, "перевыборы" победителя и т.д.). Такой пересмотр будет противоречить законодательству в части принципов закупки <21>, а скорее всего, и положению о закупке самого заказчика - тем самым будет нарушаться требование законодательства о защите конкуренции, запрещающее нарушать установленный порядок определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений <22>. После отказа от той или иной закупки заказчик вправе лишь, внеся изменения в план закупок, начать процедуру новой закупки (или нескольких новых закупок) с самого начала или вообще больше не проводить закупку.

<21> Часть 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.
<22> Пункт 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Внимание!

01.07.2018 в силу вступают изменения в Закон N 223-ФЗ <23>, согласно которым заказчик будет вправе отказаться от любой конкурентной закупки по одному и более предмету закупки (лоту) только до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке, при этом решение об отмене закупки должно быть размещено в ЕИС в день принятия этого решения. В свою очередь, по истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством <24>. Таким образом, относительной "вольнице" заказчиков с определением правил отказа от закупки скоро придет конец. Также отметим, что положения о закупке должны быть приведены в соответствие с новыми требованиями, утверждены и размещены в ЕИС не позднее 01.01.2019, а закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в ЕИС до даты размещения новой редакции положения о закупке, завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения такого извещения <25>.

<23> Пункт 4 ст. 3 Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
<24> См. ч. 3 ст. 401 и п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".
<25> Часть 3 ст. 4 Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".