Лицензирование банковской деятельности
С. Пыхтин, студент 5 курса МГЮА.
Лицензированию банковской деятельности незаслуженно мало уделяется внимания в юридической литературе. Кроме того, вопросы этого института неполно и во многом противоречиво отражены в банковском законодательстве. Между тем получение лицензии - обязательное условие законного функционирования любого банка.
В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК отдельными видами деятельности юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Применительно к банковской деятельности необходимость получения лицензии законодательно установлена в ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках), в которой закреплено, что осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном этим Законом.
Существование лицензионного режима банковской деятельности обусловливает наличие системы специфических правил поведения и нормативных предписаний, установленных законами либо подзаконными актами (например, инструкциями Банка России), которая имеет своей целью разрешение проведения банковских операций лишь при наличии у банка лицензии. Лицензионный режим устанавливает единый перечень лицензируемых видов банковских операций, единообразный порядок, основания и условия выдачи (отзыва) лицензий, направлен на защиту клиентов банков от недобросовестных и противоправных действий со стороны последних. Он выполняет следующие функции: легитимационную (придание банковской деятельности законного основания); элиминативную (отбор субъектов, предполагающих осуществлять банковские операции); регулирующую (устанавливает условия, которые банки обязаны соблюдать в процессе своей работы); контрольно - надзорную (за соблюдением банками лицензионных требований и условий); защитно - обеспечительную (призвана гарантировать интересы клиентов банка в случае его краха); информационно - статистическую (учет выданных лицензий в специальном реестре).
Банковская деятельность представляет собой совокупность установленных законом банковских сделок и операций. В аспекте лицензирования правомерно возникает вопрос о том, какие из указанных в ст. 5 Закона о банках операций и сделок предусматривают получение лицензии. При буквальном толковании данной нормы получается, что кредитные организации могут совершать больше операций, чем банки, а на совершение всех их требуется лицензия ЦБ. Но такая интерпретация была бы неправильна как со стороны финансово - экономической, так и с технико - юридической <*>. Более того, в ст. 5 содержится прямое логическое противоречие, когда законодатель, приводя перечень сделок, которые кредитная организация "вправе осуществлять помимо перечисленных в части первой настоящей статьи", относит к ним лизинговые операции (п. 6).
<*> Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. М., Юристъ, 1997, с. 29.Поэтому целесообразно внести в ст. 5 названного Закона изменения и дополнения, изложив ее в следующей редакции:
"Статья 5. Лицензируемые виды деятельности банков и небанковских кредитных организаций
Банк России выдает лицензии банкам и небанковским кредитным организациям на осуществление следующих видов деятельности:
- привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
- размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
- осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков - корреспондентов, по их банковским счетам;
- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
- купля - продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
- операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;
- выдача банковских гарантий;
- осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов);
- доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
- предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей.
На основании лицензий, выдаваемых иными органами государственной власти в соответствии с их компетенцией, банки и небанковские кредитные организации вправе осуществлять следующие виды деятельности:
- брокерская деятельность на рынке ценных бумаг;
- дилерская деятельность на рынке ценных бумаг;
- деятельность по управлению ценными бумагами;
- депозитарная деятельность;
- клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг;
- деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;
- лизинговая деятельность.
Банки и небанковские кредитные организации вправе осуществлять иные виды деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Все виды деятельности осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России - и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально - технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.
Банкам и небанковским кредитным организациям запрещается непосредственно заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью".
В такой трактовке ст. 5 Закона о банках разрешаются две проблемы: отнесение тех или иных видов деятельности к категории лицензируемых и разграничение компетенции в этой области Банка России и иных лицензирующих органов.
Одним из существенных пробелов банковского законодательства является отсутствие в нем легального определения понятия "банковская лицензия". В юридической литературе даются различные определения лицензии применительно к банковской деятельности. Так, под лицензией на осуществление банковских операций предлагается понимать специальное разрешение Банка России на осуществление банковской деятельности (банковских операций) в форме официального документа, удостоверяющего с соблюдением установленной Банком России формы (реквизитов) право кредитной организации на осуществление указанных в нем банковских операций, без ограничения сроков действия такого документа <*>. В целом с такой формулировкой можно согласиться, отметив, что она перегружена второстепенными признаками, а лицензирующим органом в банковской сфере является не только ЦБ. Поскольку определение понятия должно содержать только сущностные признаки, более приемлема следующая точка зрения: "Лицензия представляет собой акт органа государственного управления, подтверждающий от имени государства право данного банка на осуществление конкретных видов банковских операций <**>.
<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экманян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., Юристъ, 1999, с. 213.<**> Олейник О.М. Указ. соч., с. 78.
Таким образом, банковская лицензия - это разрешение уполномоченного органа государственной власти, выданное банку или небанковской кредитной организации и санкционирующее осуществление ими определенных видов банковских операций.
Все виды банковских лицензий по критерию срока, по истечении которого банк вправе ходатайствовать об их выдаче, можно разделить на две группы:
- Лицензии, выдаваемые вновь созданным банкам после документального подтверждения оплаты 100% уставного капитала. В эту группу включаются:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). При наличии такой лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков;
- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Она может быть выдана банку одновременно с предыдущим видом лицензии.
- Лицензии, выдаваемые в порядке расширения деятельности банку, с даты государственной регистрации которого прошло не менее двух лет. К ним относятся:
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях;
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте. Она может быть выдана банку при наличии лицензии на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) или одновременно с ней;
- Генеральная лицензия, которая может быть выдана банку, имеющему лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте и выполняющему установленные Банком России требования к размеру капитала.
Приведенная классификация не является бесспорной, но призвана устранить несовершенство юридической техники Инструкции Банка России от 23 июля 1998 г. "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности", в которой лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) и лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов текстуально помещены и в главе 8 "Порядок лицензирования банковской деятельности вновь созданных кредитных организаций", и в главе 14 "Порядок расширения деятельности кредитной организации путем получения дополнительных лицензий", а можно было лишь сделать ссылку либо не приводить вовсе, поскольку их неполучение вновь созданным банком не является основанием к отказу в этом в будущем в порядке расширения деятельности.
Тот факт, что лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях может быть выдана банку только спустя два года с момента его государственной регистрации, позволяет сделать вывод о том, что до получения этой лицензии юридическое лицо, именуемое "банк", в полном смысле слова и в свете ст. 1 Закона о банках таковым не является. С одной стороны, установление двухгодичного срока и перечня дополнительных требований и условий для получения лицензии на привлечение во вклады денежных средств физических лиц преследует цель проверить устойчивость функционирования банка и его готовность работать с наименее защищенными клиентами - гражданами, а с другой - рождает противоречие в банковском законодательстве между наименованием "банк" (де-юре) и кругом операций, которые тот фактически может осуществлять (де-факто).